En fecha 22 de Septiembre de 2016 el Juzgado Federal de la Seguridad Social Nº 2 dictó sentencia de mérito en autos “Fernández Pastor, Miguel Angel c/ ANSES s. Amparos y sumarísimos” (Expte. Nº 61668/2016), una causa promovida “por el actor –abogado en causa propia- en su condición de jubilado e invocando ser titular de derechos sociales e individuales y en los términos del art. 43 de la Constitución Nacional” contra la Administración Nacional de la Seguridad Social (ANSES) “a fin de que se declare la inconstitucionalidad de los arts. 2, 28, 33, 34 y 95 de la Ley 27.260, por entender que los mismos resultan violatorios de los arts. 14 bis, 16, 17, 28, 31 y 75 de la C.N.”.
La demanda contenía también una pretensión cautelar para suspender la vigencia de dicha normativa, la cual fue concedida parcialmente en fecha 24 de Agosto de 2016 (ver acá) y al momento de dictarse esta sentencia se encontraba pendiente de resolución por la Cámara de Apelaciones del fuero.
Una vez considerada la procedencia de la vía del amparo para discutir el conflicto (considerando I), la sentencia avanzó sobre el análisis de la ausencia de legitimación activa opuesta por la demandada como defensa de fondo. Al respecto sostuvo lo siguiente:
«En cuanto a la incidencia señalada por la parte actora sobre los intereses de todos lo jubilados he de recordar que los derechos de incidencia colectiva tienen mención explícita en el art. 43 de la Constitución Nacional. Y si dicha norma legitima a toda persona afectada por acto lesivo, sea individual o colectivo, es necesario que éste lo perjudique. Y el afectado, como ha dicho Bidart Campos (ver Tratado Elemental de Derecho Constitucional Argentino, T VI, 1995, p. 319) ‘es quien, conjuntamente con muchos otros, padece este perjuicio compartido; por eso su porción subjetiva en los derechos de incidencia colectiva merece concederle legitimación individual, bien aisladamente a él, bien en litisconsorcio activo con los demás, o con una asociación’.
Si bien los derechos personalísimos y los llamados derechos difusos tienen recepción en el amparo, el planteo de la parte actora hace imposible dar eficacia vinculatoria a ulteriores adhesiones porque la defensa intentada, aún con un resultado acorde a lo peticionado, encierra la posibilidad de expandirse a otras situaciones que aunque idénticas, deben juzgarse sobre afectados concretos. Admitida la finalidad de la acción y la defensa de los derechos de las personas citadas genéricamente por su parte, no se podrían ampliar los derechos subjetivos eventuales de la sentencia de amparo a la totalidad de los miembros de un grupo que necesitan igual protección, porque no se puede saber qué número indeterminado de personas serían beneficiados, lo que implica un valladar para la procedencia de la acción» (considerando II).
Más allá de la falta de claridad de los fundamentos propuestos para sostener la decisión sobre esta cuestión, cabe señalar que si la clase fue definida con precisión (como ha exigido la CSJN desde «Halabi» en adelante en diversos precedentes, ver acá, acá y acá, entre otros) la invocada indeterminación cuantitativa de personas beneficiadas no puede presentarse como un obstáculo para impedir la tutela colectiva de los derechos afectados.
El fallo continuó sosteniendo: «Siguiendo dicho lineamiento y aunque se admitiera que el acto sea lesivo de derechos de incidencia colectiva, no hay que olvidarse que cuando se habla de los derechos de la sociedad toda se está haciendo referencia al derecho a la vida, al medio ambiente, a la salud, a la privacidad, etc, y la tutela colectiva que brinda la segunda parte del art. 43 no parece legitimada en la especie por cuanto el planteo deducido es de tal generalidad que no permite tener por configurado el interés concreto y sustancial de todas aquellas personas jubiladas y pensionadas, siendo la acción interpuesta inadecuada».
Sin embargo, inmediatamente a continuación afirma que «el administrado que ejerce una acción como lo intenta hacer valer el accionante no necesita para ello, la titularidad de un derecho subjetivo ni de un interés legítimo, basta con el sólo interés y ello le corresponde a cualquier ciudadano».
Y también que «Corresponde analizar la naturaleza jurídica del derecho para establecer quién está legitimado, verificando luego la existencia de causa común y la trascendencia social. Y las pautas a contemplarse conforme Halabi son: una imposibilidad de los afectados de acceder a la justicia y una homogeneidad. Debe existir una identificación de la clase, debe haber idoneidad del representante de la clase (que no se presenta en autos), y una causa fáctica homogénea (la que no se verifica en estos actuados en los términos enunciados en el escrito de demanda)».
Aquí el fallo apunta que no hay representatividad adecuada, sin motivación alguna para sostener esa afirmación. Solo pudimos encontrar un poco más adelante algunas declaraciones al respecto que tampoco pueden considerarse como motivación razonada de la decisión en los términos que exigen los estándares convencionales y constitucionales en la materia: «Los que no litigan podrían en ese caso resultar afectados por una sentencia dictada en un proceso en el cual no habrían participado, por lo que la cosa juzgada sería sólo aplicable a aquellos que sí lo hicieron. Es así que la salvaguarda del debido proceso contenida en el art 18 de la CN hace necesaria la existencia de mecanismos que aseguren que quien va a gestionar intereses que no le pertenecen, lo haga de manera adecuada».
La misma ausencia de motivación encontramos en torno a lo sostenido sobre la ausencia de causa fáctica homogénea, ya que no hay en la sentencia argumento alguno que explique por qué «no se verifica en estos actuados en los términos enunciados en el escrito de demanda».
Luego de estas afirmaciones, la decisión invoca un precedente y su autoridad como fuente de derecho en los siguientes términos: «En el antecedente ‘Defensor del Pueblo c/ EN s/ amparo’, se tuvo en cuenta que la existencia de muchas personas afectadas no lo convierte al interés en colectivo y que el alcance que tenga la medida sobre cada uno de los intereses y el efecto sobre su beneficio previsional va a ser disímil en cada caso, por lo que no se presenta la uniformidad alegada».
No es posible saber, sin embargo, qué tribunal dictó esa decisión ni en que expediente lo hizo. Tampoco es posible saber cuándo habría sido dictado tal «antecedente», lo cual resulta de interés para poder determinar la aplicación de su doctrina a este caso porque muchas de las decisiones tomadas con relación a la actuación del Defensor del Pueblo de la Nación son anteriores a «Halabi».
Por el contenido del relato que se hace de lo resuelto en dicho precedente podríamos arriesgar que se trata de la causa donde el MPF emitió este este dictamen. Una causa que espera resolución de la CSJN desde hace más de 6 años. De ser esto así, podemos afirmar la clara inaplicabilidad de dicho criterio al caso que se resolvió acá, toda vez que -como surge del dictamen- en el señalado precedente la sentencia rechazó la demanda sosteniendo que «(ii) en este caso no se encuentran afectados derechos de incidencia colectiva, toda vez que están plenamente individualizados cada uno de los sujetos afectados y (iii) en consecuencia, la pretensión del Defensor es una petición genérica que se asemeja a la acción de clase que existe en el derecho extranjero pero que no está prevista en nuestro ordenamiento positivo».
Como puede advertirse, se trata de argumentos que deben considerarse completamente superados desde la doctrina «Halabi». Especialmente si tenemos en cuenta que allí la CSJN dijo, entre otras cosas, que es «perfectamente aceptable» que los legitimados del art. 43 CN promuevan acciones con «análogas características y efectos» a las acciones de clase del sistema estadounidense.
En otro orden, la sentencia también apuntó en este considerando II que «han acudido a la fecha a formular sus adhesiones al programa contenido en la ley 27260 numerosos beneficiarios, por lo que mal pueden invocarse facultades de personas que no han prestado conformidad a este reclamo, más aún, demuestran un comportamiento en sentido contrario. Por ello no cabe hacer lugar a la presentación en los términos aludidos en el escrito de inicio, arrogándose la parte actora facultades que no le corresponden, por lo que no habré de hacer lugar a la presentación en los términos expuestos».
Sin embargo, acá el fallo no considera que todas aquellas personas definidas en la clase que no deseen formar parte del proceso pueden optar por excluirse del mismo. Y que quienes deseen intervenir en la discusión pueden hacerlo como parte o contraparte, conforme lo establecido por la CSJN en «Halabi» y sucesivos precedentes.
Para cerrar el punto el fallo invocó también la doctrina de «CEPIS» (ver acá) en cuanto aplicó el estándar de acceso colectivo a la justicia según el cual sólo pueden promoverse procesos colectivos cuando se encuentra afectado el acceso individual a la justicia de los miembros del grupo.
En este sentido se limitó a citar el siguiente pasaje del fallo «CEPIS»: “…Que, sin embargo, respecto del resto de los usuarios (no residenciales) no se ha demostrado, ni resulta de manera evidente de las constancias de autos, que el ejercicio individual de la acción no aparezca plenamente posible en atención a la entidad de las cuestiones planteadas…Esta circunstancia impide tener por corroborada, con una certeza mínima, que se encuentre comprometida la garantía de acceso a la justicia que, conforme a la doctrina sentada en el precedente citado, resulta necesaria para habilitar la vía intentada respecto de tales usuarios, por lo que los efectos de esta sentencia no pueden alcanzarlos”.
Además de los cuestionamientos de fondo que pueden hacerse al señalado estándar (desarrollos al respecto acá, acá y acá), en el caso resultaba plenamente aplicable la excepción al mismo. Una excepción ya utilizada por la CSJN en un precedente de comienzos del año 2015 (ver acá).
Para terminar con su análisis de la cuestión procesal colectiva, en el considerando III del fallo se invocaron extensos pasajes de distintos precedentes de la CSJN sin explicar cuál sería el modo en que los criterios allí establecidos -en casos, por cierto, bien diferentes al que se resolvió en la sentencia en comentario- resultarían de aplicación para resolver el conflicto en discusión.
Los considerandos IV a XIII de la sentencia abordaron diversas cuestiones del caso. Esto sucedió luego de haberse sostenido que no hay legitimación ni, por tanto, «caso» en el entendimiento que la CSJN acuerda a la vinculación de éste con la legitimación actora (ver en este sentido lo resuelto recientemente en «Abarca», acá).
Sentencia completa disponible acá.
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