En fecha 24 de Agosto de 2016 el Juzgado Federal de la Seguridad Social se pronunció en autos «Fernández Pastor, Miguel Angel c/ ANSES s. Amparos y sumarísimos» (Expte. Nº 61668/2016), una causa promovida «por el actor –abogado en causa propia- en su condición de jubilado e invocando ser titular de derechos sociales e individuales y en los términos del art. 43 de la Constitución Nacional» (considerando III) contra la Administración Nacional de la Seguridad Social (ANSES) «a fin de que se declare la inconstitucionalidad de los arts. 2, 28, 33, 34 y 95 de la Ley 27.260, por entender que los mismos resultan violatorios de los arts. 14 bis, 16, 17, 28, 31 y 75 de la C.N.». La demanda contenía también una pretensión cautelar para suspender la vigencia de dicha normativa.
Luego de confirmar su competencia para entender en el asunto, el Juzgado sostuvo que «En cuanto a las manifestaciones efectuadas por la informante a fs. 66 vta., en relación con la falta de legitimación activa y pasiva, como así también de ‘causa’, ‘caso’ o ‘controversia’, preliminarmente debo señalar que la Sra. Representante del Ministerio Público Fiscal no ha objetado la legitimación procesal del actor, ni ha señalado la inexistencia de ‘caso’. Por el contrario, sostuvo la existencia de otras vías judiciales más idóneas para la protección de los derechos que el presentante estima lesionados, pese a que no las individualizó y precisó que el suscripto se encontraba habilitado a tratar la cautelar peticionada en virtud del eventual perjuicio que podría ocasionarse con la natural demora del trámite y la consecuente irreparabilidad de los daños que de ella se derivarían (ver dictamen fs. 47/48)» (considerando II).
La sentencia rechazó parcialmente la cautelar respecto de los artículos 2, 33, 34 y 95 de la ley 27.260. Sin embargo, hizo lugar a tal pedido en cuanto a la suspensión del art. 28 de la ley 27.260. En este orden sostuvo que «El aludido art. 28 en sus incisos a, b apartados I y II dispone la posibilidad de recurrir, en primer lugar, al producido del F.G.S. e incluso a la realización de activos para afrontar el pago de las sumas resultantes de los acuerdos que hayan sido homologados judicialmente como al pago mensual de las diferencias entre los haberes reajustados en cada caso particular en virtud de los acuerdos individuales e incluso los haberes que ‘cada beneficiario del Programa hubiera percibido en caso de no haber arribado a un acuerdo en los términos del Programa…’. En consecuencia, y en el marco acotado de la cautelar en estudio, cabe señalar que nos encontraríamos frente a un interés colectivo de incidencia individual que se presenta homogéneo y cuya tutela el actor viene a reclamar en su carácter de afectado (conforme doctrina resultante del fallo “Halabi, Ernesto c/ P.E.N. – Ley 25.873 dto. 1563/04 s/ amparo ley 16.986” H.270XLII del 24/02/09, T. 332, P. 111)» (considerando III).
Al evaluar la verosimilitud en el derecho del peticionante, la sentencia consideró que «En cuanto al ‘alcance’ del Programa en cuestión corresponde destacar lo dicho por el miembro informante del Dictamen de la Mayoría en Diputados, el Sr. Daer, quien subrayó que ‘… Las autoridades de la ANSES nos han manifestado que alcanzaríamos a los 2.400.000 beneficiarios del sistema, aunque la verdad no hemos teniendo la información precisa…’. Una ley que se presenta como REPARACIÓN HISTÓRICA para Jubilados y Pensionados y pareciera involucrar a la totalidad del colectivo ‘jubilados’, como así también la cancelación del total de lo adeudado, extremos que distan de la realidad. En tal sentido ver la Circular 38/16 de la ANSES (DP), en cuanto a quienes resultarían alcanzados y la exclusión del reconocimiento». Por tal motivo, entre otros, concluyó «que, prima facie, las disposiciones del art. 28 en sus incisos a y b apartados I y II no superan un mínimo control de razonabilidad que cabe exigir ante tamaña disposición de fondos que, por otra parte no pertenecen directa y exclusivamente al Estado Nacional sino al Sistema Integrado Previsional Argentino» (considerando III).
La decisión invocó el precedente «CEPIS» (ver acá) para evaluar «la razonabilidad con que deben adoptarse las medidas de gobierno» y sostuvo que allí la CSJN «dejó claramente establecido que en la división de poderes de nuestro régimen los jueces solo están llamados a controlar la razonabilidad de las decisiones de políticas públicas y su conformidad con los derechos fundamentales reconocidos por la Ley Suprema de la Nación (ver considerandos 26 y 27)».
Sobre ese piso de marcha afirmó que «cabe admitir la procedencia de afectar recursos del F.G.S. al pago de haberes previsionales, en tanto se mantenga un criterio de razonabilidad que nunca puede traducirse en la privación del F.G.S. de cumplir con su cometido originario para el que se lo creó. La reglamentación de los derechos no puede derivar nunca en una alteración de su sustancia (cfr. doctrina Fallos 324:1142), bajo pena de quebrar el principio de razonabilidad que se desprende de la interpretación sistemática de los arts. 14 y 28 de la CN. Nuestro máximo Tribunal ha incluso llegado a declarar la inconstitucionalidad de normas cuando éstas han vulnerado dicha regla por causar un gravamen de tal entidad que no pueda ser subsanado ulteriormente» (considerando III).
Así resolvió admitir parcialmente la medida cautelar «en cuanto al art. 28, disponiendo la suspensión de los incisos a y b acápites I y II de la citada norma, por el término de tres meses o hasta el dictado de la sentencia que ponga fin al presente proceso, lo que ocurra primero (conforme arts. 5 primer párrafo y 19 de la ley 26.854)» (considerando III).
También se destaca en el fallo lo sostenido a mayor abundamiento en cuanto a la aplicación de la teoría de carga dinámica de la prueba para el trámite del proceso principal. En este sentido sostiene que «sin perjuicio de todo lo hasta aquí expuesto, en relación con la razonabilidad del art. 28, cuya suspensión parcial se ordena mediante esta medida cautelar, durante la sustanciación de la acción de amparo, las partes tendrán oportunidad, en virtud del principio de la carga dinámica de la prueba, de aportar elementos que avalen sus posturas tanto en lo que hace al perjuicio alegado por la actora como a la defensa de la constitucionalidad de la ley alegada por la demandada, quien deberá demostrar que los fines que se está intentado resguardar y los medios que utiliza a tal efecto no alteran la viabilidad y subsistencia del F.G.S».
La medida fue ordenada bajo caución juratoria.
Sentencia completa acá.
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