La recepción en nuestro sistema jurídico del concepto de derechos individuales homogéneos es, sin dudas, uno de los aspectos más relevantes de la sentencia.
Ello así en la medida que la reinterpretación realizada por la Corte sobre el alcance de los “derechos de incidencia colectiva” contemplados en el art. 43 CN, significó expandir drásticamente el objeto de la tutela colectiva en Argentina. Ello así porque rompió con interpretaciones restrictivas de la propia CSJN que, hasta entonces, dejaban afuera del sistema de administración de justicia numerosos conflictos que, si bien eran claramente colectivos, no versaban sobre un objeto indivisible.
Sobre esta cuestión la Corte señaló que, para resolver si correspondía o no expandir la cualidad de cosa juzgada de las sentencias judiciales sobre sujetos que no hubieran participado en el proceso (como había hecho la Cámara, según vimos), era necesario determinar, entre otras cosas, “cuál es la naturaleza jurídica del derecho cuya salvaguarda se procuró mediante la acción deducida”.[1]
Desde esa premisa, identificó tres categorías de derechos existentes en nuestro ordenamiento jurídico:[2]
(i) Derechos individuales.[3]
(ii) Derechos de incidencia colectiva que tienen por objeto bienes colectivos.
(iii) Derechos de incidencia colectiva referentes a intereses individuales homogéneos.
Según el tribunal, estos dos últimos son especies de «derechos de incidencia colectiva» y, por tanto, su defensa puede ser promovida por legitimados colectivos.
La verdadera y relevante novedad fue, concretamente y como adelantamos, el reconocimiento de los individuales homogéneos como un tipo de derecho colectivo.
Si bien no lo invocó como fuente, en este aspecto la Corte siguió la guía del Código Modelo de Procesos Colectivos para Iberoamérica.[4] Esta iniciativa, sancionada en el año 2004, establece en su “Art. 1° Ámbito de aplicación de la tutela colectiva” dos categorías de derechos colectivos: difusos e individuales homogéneos.[5]
Ese modo de enfrentar la definición del alcance de la tutela colectiva es una simplificación, a su turno, de la opción legislativa tomada al sancionarse en el año 1990 el Código de Defensa del Consumidor Brasileño (una de las dos principales influencias del Código Modelo, la otra fue el régimen federal de acciones de clase estadounidense). En dicho Código, los brasileños establecieron tres categorías de derechos que pueden ser objeto de tutela colectiva: difusos, colectivos e individuales homogéneos.[6]
Además, vale señalar que la CSJN ya había hecho alguna referencia a esta categoría de derechos a mediados de 2006, cuando dictó su primera sentencia en la causa “Mendoza” y se declaró incompetente para resolver pretensiones que involucraban derechos que “eventualmente, podrían ser calificados como intereses individuales homogéneos, en razón de que podría haber un solo hecho ilícito que cause lesiones diferenciadas a los sujetos peticionantes”.[7]
Analicemos a continuación cómo la Corte definió en la sentencia las dos categorías de derechos de incidencia colectiva. Tengamos presente que de esta definición depende, ni más ni menos, la determinación del campo de actuación de los procesos colectivos.
Con respecto a los derechos que tienen por objeto bienes colectivos, la Corte comenzó sosteniendo que son aquellos “ejercidos por el Defensor del Pueblo de la Nación, las asociaciones que concentran el interés colectivo y el afectado”.[8]
Esta primera aproximación al tema fue un razonamiento circular, ya que antes de decir eso la Corte sostuvo que era necesario determinar el tipo de derechos en juego a efectos de definir quién estaba legitimado para defenderlos en sede judicial.
Si la existencia de derechos de incidencia colectiva afectados o en riesgo actúa como presupuesto ineludible para que los legitimados colectivos puedan promover sus pretensiones, es evidente que tales derechos no pueden definirse por la actuación de estos sujetos.
Inmediatamente a continuación, el Tribunal apuntó que “en estos supuestos existen dos elementos de calificación que resultan prevalentes”.[9]
El primero de ellos es que la petición tenga por objeto la tutela de un bien colectivo, lo que ocurre, en palabras de la Corte, “cuando éste pertenece a toda la comunidad, siendo indivisible y no admitiendo exclusión alguna”. En el fallo se aclara que tales bienes no tienen por titulares a una pluralidad indeterminada de personas y que tampoco conforman una comunidad en sentido técnico. Según la Corte, “estos bienes no pertenecen a la esfera individual sino social y no son divisibles en modo alguno”.
Sin emitir juicio sobre las características que la Corte considera determinantes para definir un bien como colectivo, destaco que esta línea de análisis nos lleva fuera del argumento en discusión.
Sucede que este primer “elemento de calificación” no brinda precisión alguna sobre la naturaleza jurídica del derecho que el tribunal busca definir, sino exclusivamente respecto de cierto tipo de bienes que habrán de constituir el objeto mediato de la pretensión procesal (porque a esto último se alude, aunque el tribunal utilice el término “petición”).
El segundo elemento a que se refiere la Corte estaría configurado por la necesidad de que la pretensión promovida se encuentre “focalizada en la incidencia colectiva del derecho”.
Como puede advertirse, nuevamente estamos fuera del argumento. Es que aun cuando la circunstancia a que se refiere la Corte configura un requisito necesario (y hasta indispensable) para que la tutela procesal colectiva resulte admisible, con ella no se califica el derecho en disputa, sino que se impone cierto requisito en la formulación de la pretensión procesal que habrá de ser incluida en la demanda.
El tribunal se refirió luego, en tres breves párrafos, a lo que sucede cuando alguien plantea una pretensión individual para defender este tipo de derechos (¿?) y el tipo de remedio que así puede obtenerse, al hecho de que la prueba de la “causa o controversia” se relaciona con la lesión al bien colectivo y no con “el patrimonio del peticionario o de quienes éste representa” y, finalmente, algo que sí podría ayudar para este análisis conceptual: una comparación entre bienes colectivos y bienes individuales, destacando que para estos últimos “hay una esfera de disponibilidad en cabeza de su titular” (o sea, señalando implícitamente que los bienes colectivos propiamente dichos serían indisponibles).
Entendemos que la Corte no logró brindar una definición precisa de esta primera categoría de derechos de incidencia colectiva. Las notas que predicó como sus características distintivas no se refieren a derechos sino a: (i) los sujetos que se encuentran legitimados para actuar en su defensa; y (ii) el objeto mediato de la pretensión; y (iii) el modo en que debe plantearse esa pretensión. Tal vez lo más claro y pertinente sea lo señalado, implícitamente por cierto, sobre la indisponibilidad de los bienes colectivos, porque esa característica irradia los derechos que tenemos sobre los mismos.
Veamos ahora cómo fue explicada la otra categoría de derechos de incidencia colectiva, la que más nos interesa por su novedad: los derechos individuales homogéneos.[10]
Al respecto la Corte sostuvo lo siguiente:
“En estos casos no hay un bien colectivo, ya que se afectan derechos individuales enteramente divisibles. Sin embargo, hay un hecho, único o continuado, que provoca la lesión a todos ellos y por lo tanto es identificable una causa fáctica homogénea. Ese dato tiene relevancia jurídica porque en tales casos la demostración de los presupuestos de la pretensión es común a todos esos intereses, excepto en lo que concierne al daño que individualmente se sufre. Hay una homogeneidad fáctica y normativa que lleva a considerar razonable la realización de un solo juicio con efectos expansivos de la cosa juzgada que en él se dicte, salvo en lo que hace a la prueba del daño”.
En este razonamiento, la nota esencial que permite definir el segundo tipo de derechos de incidencia colectiva es la existencia de una “causa fáctica homogénea”, derivada de “un hecho, único o continuado” que provoca la lesión. Según palabras de la propia Corte, si no fuera por esa causa común de afectación (o riesgo, agregamos) nos enfrentaríamos con derechos puramente individuales, enteramente divisibles.
Ahora bien, ¿es posible sostener que un derecho de naturaleza individual se transforma en un derecho de incidencia colectiva por existir otros derechos individuales similares, homogéneos, o como se los quiera llamar? Para quienes defienden la existencia de esencias y naturalezas jurídicas, una respuesta afirmativa al interrogante resultaría, por lo menos, difícil de justificar.
Si prestamos atención a la doctrina brasileña, podemos encontrar una explicación inteligente del tema en la conocida afirmación de que los derechos individuales homogéneos son “accidentalmente colectivos”, mientras que los derechos difusos y colectivos en sentido estricto son “esencialmente colectivos”.[11] Claro que, aun siendo inteligente, esta explicación es previa a la sanción del Código de Defensa del Consumidor de 1990 y no hace más que esquivar el problema, ya que no nos brinda elementos para distinguir racionalmente entre categorías de derechos.
Hecha esta pequeña digresión, volvamos sobre los argumentos de la Corte para definir el alcance de los derechos individuales homogéneos en “Halabi”.
La sentencia continuó su discurso intentando explicar por qué esa causa fáctica homogénea a la que se refirió anteriormente es lo que tiene relevancia jurídica en estos supuestos. Sin embargo, al igual de lo ocurrido al abordar la otra categoría de derechos colectivos, el tribunal se refirió acá a dos elementos que nada dicen sobre la esencia o naturaleza jurídica que se pretende¿ía definir.
En efecto, ambos elementos solo guardan relación con razones prácticas de economía procesal, a saber: (i) la posibilidad de demostrar los presupuestos de la pretensión en forma común; y (ii) la razonabilidad de llevar adelante sólo un proceso, coronado por una cosa juzgada expansiva, para resolver concentradamente todos los conflictos (conflictos que, si hablamos en términos de naturalezas jurídicas, ¡siguen siendo “en esencia” individuales!).
En definitiva, las notas que la Corte considera como definitorias para establecer si estamos o no ante derechos individuales homogéneos se refieren a: (i) las consecuencias que genera el acto u omisión lesiva; (ii) las razones de economía procesal que tornan conveniente la tutela procesal colectiva (posibilidad de juzgamiento concentrado, resolución única de los conflictos de todos los integrantes del grupo afectado).
Las inconsistencias y contradicciones de la sentencia en este punto se profundizan si tenemos en cuenta que, durante la audiencia pública que se realizó el 02/07/2008 ante la CSJN,[12] Lorenzetti interpeló al representante del Estado Nacional en los siguientes términos por considerar que estábamos ante “cuestiones indivisibles”:
“Si eso es así, y consienten la declaración de inconstitucionalidad en el caso concreto, ¿cómo podría ser esta inconstitucionalidad en el caso concreto, si se admite así? Porque si la ley es inconstitucional en el caso concreto, como usted lo acaba de decir, esto nos llevaría a otro problema: declarar la inconstitucionalidad de la ley en el caso concreto hay cuestiones indivisibles; es decir, por ejemplo, si se dice que es inconstitucional la creación de bases de datos por diez años, ¿cómo se haría para que se declare eso en un sólo caso y no sea trasladable a todos? ¿Podría explicar usted mejor la posición de Estado?”.
Luego Lorenzetti hizo lo mismo con Halabi. En esta oportunidad, señalando lisa y llanamente que lo que estaba en discusión en el caso era un bien colectivo:
“Doctor, eso está expresado por usted en el expediente. La interrogación del Tribunal –creo que todos estamos preguntando más o menos en el mismo orden- es sobre la legitimación invocada y los efectos que puede tener esta sentencia. Una cuestión es que usted, en algún momento inicial de la demanda, plantea que lo hace por derecho propio. (…) La otra fuente de legitimación que usted invoca es como legitimación extraordinaria por un bien colectivo, y entonces se refiere a los abogados como conjunto y a los ciudadanos como conjunto”.
Más allá de todas estas cuestiones, para cerrar con el tema me interesa señalar dos cosas.
La primera es que, aun con todos sus problemas, esta redefinición de los derechos de incidencia colectiva significó superar la doctrina que la CSJN había establecido en “Colegio de Fonoaudiólogos de Entre Ríos” y “Cámara de Comercio, Industria y Producción de Resistencia” y, de este modo, ampliar de forma drástica el campo de actuación de la tutela colectiva de derechos en nuestro país.
En dichos precedentes del año 2003, frente a pretensiones colectivas la Corte había considerado que este tipo de derechos eran “de carácter patrimonial, puramente individuales, cuyo ejercicio y tutela corresponde exclusivamente a cada uno de los potenciales afectados, por encontrarse la protección de esa clase de derechos al margen de la ampliación del universo de legitimados establecida por el art. 43 de la Constitución Nacional”. [13]
La segunda cosa que vale señalar es que, según los definió la sentencia, los derechos individuales homogéneos pueden ser “personales o patrimoniales”.[14] También en este aspecto la decisión significó superar la señalada doctrina previa.
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[1] Considerando 8° del voto de la mayoría: “Que para la dilucidación de este aspecto, según los propios términos en que ha sido formulado el cuestionamiento, es necesario determinar cuál es la naturaleza jurídica del derecho cuya salvaguarda se procuró mediante la acción deducida, quiénes son los sujetos habilitados para articularla, bajo qué condiciones puede resultar admisible y cuáles son los efectos que derivan de la resolución que en definitiva se dicte”.
[2] Considerando 9° del voto de la mayoría.
[3] Considerando 10° del voto de la mayoría: “Que la regla general en materia de legitimación es que los derechos sobre bienes jurídicos individuales son ejercidos por su titular. Ello no cambia por la circunstancia de que existan numerosas personas involucradas, toda vez que se trata de obligaciones con pluralidad de sujetos activos o pasivos, o supuestos en los que aparece un litisconsorcio activo o pasivo derivado de la pluralidad de sujetos acreedores o deudores, o bien una representación plural. En estos casos, no hay variación en cuanto a la existencia de un derecho subjetivo sobre un bien individualmente disponible por su titular, quien debe, indispensablemente, probar una lesión a ese derecho para que se configure una cuestión justiciable.
A esta categoría de derechos se refiere el primer párrafo del artículo 43 de la Constitución Nacional en que encuentra cabida la tradicional acción de amparo, instituida por vía pretoriana por esta Corte en los conocidos precedentes «Siri» y «Kot» (Fallos: 239:459 y 241:291, respectivamente) y consagrada más tarde legislativamente. Esta acción está destinada a obtener la protección de derechos divisibles, no homogéneos y se caracteriza por la búsqueda de la reparación de un daño esencialmente individual y propio de cada uno de los afectados”.
[4] El Código Modelo de Procesos Colectivos para Iberoamérica fue gestado por un grupo de especialistas de la región en el marco del Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal. Primero fue un Anteproyecto, luego se convirtió en Proyecto y, finalmente, su versión definitiva fue aprobada por dicha Institución en el año 2004, luego de más de dos años de discusión y revisiones. Para un análisis de su influencia en nuestro derecho nos remitimos a Verbic, Francisco “El derecho argentino en materia de tutela colectiva de derechos y la influencia recibida del Código Modelo de Procesos Colectivos para Iberoamérica”, Revista Iberoamericana de Derecho Procesal | vol. 8/2018 | pp. 255 – 306 | Jul – Dez / 2018.
[5] “Art 1. – Ámbito de aplicación de la acción colectiva – La acción colectiva será ejercida para hacer valer pretensiones de tutela de: I – intereses o derechos difusos, así entendidos los supraindividuales, de naturaleza indivisible, de que sea titular un grupo, categoria o clase de personas ligadas por circunstancias de hecho o vinculadas entre sí o con la parte contraria por una relación jurídica base; II – intereses o derechos individuales homogéneos, así entendido el conjunto de derechos subjetivos individuales, provenientes de origen común, de que sean titulares los miembros de un grupo, categoría o clase”.
[6] Como explica Gidi: “De acuerdo con el artículo 81 del Código del Consumidor de Brasil, el derecho difuso es un derecho transindividual e indivisible, que pertenece a un grupo indeterminado de personas que previamente no estaban vinculadas, pero que están vinculadas únicamente por circunstancias de hecho en una situación específica. El derecho colectivo es también ‘transindividual’ e ‘indivisible’, pero pertenece a un grupo más específico de personas relacionadas entre sí o con la contraparte debido a una relación jurídica. Los derechos individuales homogéneos son derechos individuales divisibles, que tienen un origen común” (Gidi, Antonio “Las Acciones Colectivas y la Tutela de los Derechos Difusos, Colectivos Individuales en Brasil: Un modelo para países de derecho civil”, University of Houston, Public Law and Legal Theory Series 2006-A-14).
[7] CSJN en “Mendoza, Beatriz Silvia y otros c/ Estado Nacional y otros s/ daños y perjuicios”, especialmente sentencias del 20/06/06, Fallos 329:2316, considerando 17°.
[8] Considerando 11° del voto de la mayoría: “Que los derechos de incidencia colectiva que tienen por objeto bienes colectivos (art. 43 de la Constitución Nacional) son ejercidos por el Defensor del Pueblo de la Nación, las asociaciones que concentran el interés colectivo y el afectado (…)”.
[9] Considerando 11° del voto de la mayoría: “(…) En estos supuestos existen dos elementos de calificación que resultan prevalentes.
En primer lugar, la petición debe tener por objeto la tutela de un bien colectivo, lo que ocurre cuando éste pertenece a toda la comunidad, siendo indivisible y no admitiendo exclusión alguna. Por esta razón sólo se concede una legitimación extraordinaria para reforzar su protección, pero en ningún caso existe un derecho de apropiación individual sobre el bien ya que no se hallan en juego derechos subjetivos. No se trata solamente de la existencia de pluralidad de sujetos, sino de un bien que, como el ambiente, es de naturaleza colectiva. Es necesario precisar que estos bienes no tienen por titulares a una pluralidad indeterminada de personas, ya que ello implicaría que si se determinara el sujeto en el proceso éste sería el titular, lo cual no es admisible. Tampoco hay una comunidad en sentido técnico, ya que ello importaría la posibilidad de peticionar la extinción del régimen de cotitularidad. Estos bienes no pertenecen a la esfera individual sino social y no son divisibles en modo alguno.
En segundo lugar, la pretensión debe ser focalizada en la incidencia colectiva del derecho. Ello es así porque la lesión a este tipo de bienes puede tener una repercusión sobre el patrimonio individual, como sucede en el caso del daño ambiental, pero esta última acción corresponde a su titular y resulta concurrente con la primera.
De tal manera, cuando se ejercita en forma individual una pretensión procesal para la prevención o reparación del perjuicio causado a un bien colectivo, se obtiene una decisión cuyos efectos repercuten sobre el objeto de la causa petendi, pero no hay beneficio directo para el individuo que ostenta la legitimación.
En este tipo de supuestos, la prueba de la causa o controversia se halla relacionada con una lesión a derechos sobre el bien colectivo y no sobre el patrimonio del peticionante o de quienes éste representa.
Puede afirmarse, pues, que la tutela de los derechos de incidencia colectiva sobre bienes colectivos corresponde al Defensor del Pueblo, a las asociaciones y a los afectados, y que ella debe ser diferenciada de la protección de los bienes individuales, sean patrimoniales o no, para los cuales hay una esfera de disponibilidad en cabeza de su titular”.
[10] Considerando 12° del voto de la mayoría: “Que la Constitución Nacional admite en el segundo párrafo del art. 43 una tercera categoría conformada por derechos de incidencia colectiva referentes a intereses individuales homogéneos. Tal sería el caso de los derechos personales o patrimoniales derivados de afectaciones al ambiente y a la competencia, de los derechos de los usuarios y consumidores como de los derechos de sujetos discriminados.
En estos casos no hay un bien colectivo, ya que se afectan derechos individuales enteramente divisibles. Sin embargo, hay un hecho, único o continuado, que provoca la lesión a todos ellos y por lo tanto es identificable una causa fáctica homogénea. Ese dato tiene relevancia jurídica porque en tales casos la demostración de los presupuestos de la pretensión es común a todos esos intereses, excepto en lo que concierne al daño que individualmente se sufre. Hay una homogeneidad fáctica y normativa que lleva a considerar razonable la realización de un solo juicio con efectos expansivos de la cosa juzgada que en él se dicte, salvo en lo que hace a la prueba del daño (…)”.
[11] Sobre esta distinción conceptual, ver el clásico trabajo de Barbosa Moreira, José C. “Tutela jurisdicional dos interesses coletivos ou difusos”, en Temas de Direito Processual, 3 série (1984), p. 193. Una lectura exhaustiva sobre la categoría de “derechos individuales homogéneos” puede verse en Osna, Gustavo “Direitos Individuais Homogêneos”, Revista dos Tribunais, 2014.
[12] Registro audiovisual de la audiencia disponible en https://www.youtube.com/watch?v=EZ1UIl4kIVQ (última visita el 17/03/2020).
[13] CSJN en “Colegio de Fonoaudiólogos de Entre Ríos c/ Estado Nacional s/ Acción de amparo”, sentencia del 26/08/2003, Fallos 326:2998 y “Cámara de Comercio, Industria y Producción de Resistencia c/Administración Federal de Ingresos Públicos s/amparo”, sentencia del mismo día, Fallos 326:3007).
[14] Considerando 12° del voto de la mayoría.
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