La CSJN se expidió en “La Pampa c. Mendoza” y fijó un caudal mínimo permanente para el Río Atuel. Conflicto policéntrico, “solución gradual”, principio de progresividad y “metas interinas” (*FED)

En fecha 16 de julio de 2020 la CSJN dictó sentencia en “La Pampa, Provincia de c/ Mendoza, Provincia de s/ Uso de aguas” [Expte. N° CSJ 243/2014 (50-L) /CS1 – ORIGINARIO], resolviendo por mayoría lo siguiente:

“II) Fijar como meta interina un caudal mínimo permanente del río Atuel de 3,2 m3/s en el límite interprovincial entre La Pampa y Mendoza (art. 40, ley 25.675).

III) Ordenar a las provincias involucradas que, junto con el Estado Nacional, determinen en la órbita de la C.I.A.I. las acciones u obras de infraestructura necesarias para alcanzar el caudal mínimo permanente fijado, debiendo indicar el tiempo que demandarán y el porcentaje de los costos que cada una de las jurisdicciones afrontará y, asimismo, que diagramen un programa de monitoreo permanente que permita el control en el tiempo, de la provisión del caudal mínimo fijado y de la evolución de la biota, la salinidad y los niveles freáticos. La presentación de los programas de acciones u obras y de monitoreo ordenados, deberán ser sometidos a la aprobación de este Tribunal dentro del plazo de noventa (90) días”

IV) En el intercambio entre las tres jurisdicciones deberá tomarse en cuenta la propuesta formulada por el Estado Nacional a fs. 1633/1635 (apartado 4.2 del Anexo 4 obrante a fs.
1630/1636), aceptada por la Provincia de Mendoza en su presentación del 14 de noviembre de 2019.

V) En el caso de no alcanzarse ninguna solución acordada por las tres jurisdicciones, esta Corte definirá el curso de acción a seguir.

VI) Instar a las provincias de La Pampa y Mendoza al fortalecimiento institucional del organismo de cuenca, integrando al Estado Nacional, a cuyo fin, deberá considerarse la propuesta realizada al respecto por la Secretaría de Infraestructura y Política Hídrica de la Nación a fs. 1635 para la conformación de la Comisión Interjurisdiccional del Río Atuel (CIRA), en reemplazo de lactual Comisión”.

Luego de declararse competente y rechazar la excepción de falta de legitimación activa mediante la sentencia del 25 de abril de 2017 (ver acá), la discusión continuó con la audiencia publica convocada en esa oportunidad y celebrada el 14 de junio de 2017 (video acá, y acá puede consultarse la sentencia del 10 de octubre de 2017 donde la Corte se refirió a la situación generada por el abandono de la sala de audiencia -sin previo aviso- por parte del Subsecretario de Recursos Hídricos de la Nación, quien debía hablar por el Estado Nacional).

Luego, el 1 de diciembre de 2017 la Corte resolvió -por mayoría- lo siguiente:

“I. Rechazar la excepción de cosa juzgada opuesta por la Provincia de Mendoza. Con costas en el orden causado (artículo 1°, decreto 12.04/2001).

II. Ordenar a las partes que fijen un caudal hídrico apto en el plazo de treinta (30) días paraia recomposicióndel ecosistema afectado en el noroeste de la Provincia de La Pampa.

III. Ordenar que las provincias de La Pampa y Mendoza, en forma conjunta con el Estado Nacional, elaboren por intermedio de la Comisión Interprovincial del Atuel Inferior (C.I.A.I.) un programa de ejecución de obras que contemple diversas alternativas de solución técnica de las previstas en relación a la problemática del Atuel, como así también los costos de la construcción de las obras respectivas y su modo de distribución entre el Estado Nacional y las provincias de La Pampa y Mendoza en los términos del considerando 15 in fine. La presentación de ese programa deberá ser sometido a la aprobación de este Tribunal dentro del plazo de ciento veinte (120) días.

IV. Exhortar a las provincias de La Pampa y Mendoza, y al Estado Nacional, a que aporten los recursos necesarios para el fortalecimiento institucional de la Comisión Interprovincia1 del Atuel Inferior (C.I.A.I.), con el propósito de alcanzar los fines para los que ha sido creado”.

Esa sentencia puede consultarse acá.

Ante la falta de acuerdo entre las partes, el tribunal volvió a expedirse en fecha 22 de mayo de 2018 (luego de la audiencia de conciliación celebrada a instancias del tribunal el 9 de mayo de 2018).  En esa oportunidad, teniendo en cuenta que la Provincia de Mendoza había presentado una propuesta por escrito para resolver el conflicto, ela CSJN resolvió lo siguiente:

“I. Fijar el plazo de noventa (90) días para que ambas provincias y el Estado Nacional arriben a una solución dirimente del conflicto e indiquen el porcentaje de los costos de las obras que cada una de las jurisdicciones afrontará. II. En el intercambio entre las tres jurisdicciones deberá tomarse en cuenta la propuesta presentada por la Provincia de Mendoza del 9 de mayo de 2018. En caso que no arribaren a un acuerdo, se deberán informar las razones que lo expliquen. III. De no alcanzarse ninguna solución acordada por las tres jurisdicciones esta Corte definirá el curso de acción ulterior”.

Esta sentencia se encuentra disponible acá.

En el pronunciamiento del 16 de julio de 2020 el tribunal sostuvo que: “aun cuando cabe destacar que las actas acompañadas dan cuenta del esfuerzo realizado por las tres jurisdicciones involucradas -a tal punto que el señor Secretario de Infraestructura y Política Hídrica de la Nación calificó al trabajo realizado como “inédito” en su informe de fs. 1648/1652-, al no haberse alcanzado ninguna solución acordada por las tres jurisdicciones, le corresponde a esta Corte definir el curso de acción a seguir tal como se indicó en el referido pronunciamiento de fs. 1449 (Fallos: 341:560)”.

Asimismo, se refirió a la actitud deferente asumida por la Corte frente a competencias privativas provinciales y a la necesidad de intervenir ante la falta de una solución autocompositiva del conflicto:

“En efecto, si bien el Tribunal optó por reconocer la mayor deferencia al margen de acción de los estados provinciales involucrados durante el primer estadio de decisión -a fin de aportar elementos que permitieran arribar a una solución dirimente del conflicto- adoptando una función de cooperación, control y monitoreo, sin asumir atribuciones de gestión, de tal manera de favorecer y garantizar, pero no interferir, en la adopción por parte de las provincias de una solución al conflicto, lo cierto es que al persistir las posiciones controvertidas no queda otro remedio a esta Corte, en ejercicio de su jurisdicción dirimente prevista en el art. 127 de la Constitución Nacional, que determinar el camino a seguir”.

Luego, con cita de precedentes de la Suprema Corte de los Estados Unidos, señaló que el ejercicio de esa “jurisdicción dirimente” debe ser ejercida tomando en consideración a las siguiente pautas:

“a) Se trata de una función de naturaleza prudencial;

b) el Tribunal debe ejercer las potestades necesarias para arribar a la resolución del conflicto, dado que “tan enfática como la prohibición a las provincias de declarar o hacer la guerra a otra, es el establecimiento de su remedio y substituto” (Fallos: 310:2478, voto del juez Fayt, considerando 3°), lo que implica reconocer al órgano “amplias facultades para determinar el derecho aplicable al litigio” (Fallos: 310:2478, considerando 69) y modular la estructura procesal de su ejercicio, de acuerdo a las particulares  características de la situación concernida;

c) la discrecionalidad propia de la naturaleza prudencial de esta competencia dirimente no debe conducir a la arbitrariedad, pues su ejercicio se orienta a los fines constitucionales de “constituir la unión nacional, asegurar la paz interior y promover el bienestar general” y se inspira en la equidad y los principios propios del sistema federal constitucional, en miras a garantizar un federalismo lealmente aplicado; 

d) el Tribunal debe utilizar las herramientas necesarias para arribar a una solución del conflicto de modo gradual; criterio que resulta especialmente aplicable al caso por tratarse de una cuestión ambiental, regida por el principio de progresividad (Fallos: 329:2316, punto V);

e) las decisiones del Tribunal deberán ser aplicadas por las partes conforme al criterio de “buena fe”, siendo este estándar un factor relevante al momento de ponderar las responsabilidades que pueden emerger en caso de incumplimiento”.

En otro orden, se destaca también un nuevo reconocimiento del carácter policéntrico del conflicto y de la necesidad de ejercer una jurisdicción prospectiva sobre el asunto:

“La solución de este conflicto -indicó el Tribunal en el recordado precedente [se refiere a la decisión del 25 de abril de 2017 en esta misma causa, disponible acá]-, requiere conductas que exceden tanto los intereses personales, como los provinciales. También hay que tener en cuenta que la cantidad de agua debe ser destinada a la conservación del ecosistema interprovincial, para que mantenga su sustentabilidad. Asimismo, se debe considerar el interés de las generaciones futuras, cuyo derecho a gozar del ambiente está protegido por el derecho vigente.

Esta calificación del caso exige, por lo tanto, la consideración de intereses que exceden el conflicto bilateral para tener una visión policéntrica, ya que son numerosos los derechos afectados.

Por esa razón, la solución tampoco puede limitarse a resolver el pasado, sino, y fundamentalmente, a promover una solución enfocada en la sustentabilidad futura, para lo cual se exige una decisión que prevea las consecuencias que de ella se derivan”.

Sobre estas premisas afirmó que “corresponde determinar el camino a seguir” y que, para ello, “frente a los antecedentes reseñados y a las posturas asumidas por las partes, en ejercicio de su jurisdicción dirimente prevista en el art. 127 de la Constitución Nacional, el Tribunal debe utilizar las herramientas necesarias para arribar a una solución del
conflicto de modo gradual”.

De este modo, según adelantamos, fijó “como caudal mínimo permanente el recomendado por el Instituto Nacional del Agua (INA)”, el cual “debe entenderse como una meta interina en el camino destinado a la determinación definitiva del caudal hídrico apto para la recomposición del ecosistema afectado en el noroeste de la Provincia de La Pampa, que constituye la meta final perseguida. Ello así, ya que la solución adoptada se funda -como quedó expuesto- en el principio de progresividad del art. 40 de la ley 25.675”.

Y para avanzar hacia esta solución interina, ordenó “la reapertura del proceso de concertación en el ámbito de la C.I.A.I. a los efectos de que las provincias de La Pampa y Mendoza, junto con el Estado Nacional, determinen cuáles son las acciones u obras de infraestructura necesarias para alcanzar el caudal mínimo permanente que se fija, debiendo indicar el tiempo que demandarán y el porcentaje de los costos que cada una de las jurisdicciones afrontar”.

Finalmente, requirió a las jurisdicciones provinciales involucradas “que consideren la propuesta realizada al respecto por la Secretaría de Infraestructura y Política Hídrica de la Nación a fs. 1635 para la conformación de la Comisión Interjurisdiccional del Río Atuel (CIRA), en reemplazo de la actual Comisión (apartado 4.2 del Anexo 4 obrante a fs. 1630/1636)”.

Sentencia completa disponible acá.

Sobre el concepto de conflicto policéntrico, sugerimos consultar el clásico trabajo de Fuller “The Forms and Limits of Adjudication” (1978), disponible acá.

Autor: Francisco Verbic

Abogado y Profesor de Derecho

Un pensamiento

  1. Que bueno que la Corte haya dirimido este conflicto interprovincial que llevaba años de disputa. Ojala que las partes vean mas allá de la economía domestica y entiendan que la única forma de vislumbrar un futuro y proteger a nuestros hijos -y nietos como en mi caso- es desarrollando una producción sustentable y equilibrada.

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