En fecha 1 de diciembre de 2017 la CSJN dictó sentencia en autos “La Pampa, Provincia de c/ Mendoza, Provincia de s/ Uso de aguas” [Expte. N° CSJ 243/2014 (50-L) /CS1 – ORIGINARIO], donde se discute un conflicto de larga data entre las dos Provincias vinculado con la cuenca del Río Atuel.
Luego de declararse competente y rechazar la excepción de falta de legitimación activa mediante la sentencia del 25 de abril de 2017 (ver acá), la discusión continuó con la audiencia publica convocada en esa oportunidad y celebrada el 14 de junio de 2017 (video acá, y acá la sentencia del 10 de octubre de 2017 donde la Corte se refirió a la situación generada por el abandono de la sala de audiencia -sin previo aviso- por parte del Subsecretario de Recursos Hídricos de la Nación, quien debía hablar por el Estado Nacional).
Ahora, en esta nueva sentencia la Corte resolvió -por mayoría- lo siguiente:
«I. Rechazar la excepción de cosa juzgada opuesta por la Provincia de Mendoza. Con costas en el orden causado (artículo 1°, decreto 12.04/2001).
II. Ordenar a las partes que fijen un caudal hídrico apto en el plazo de treinta (30) días paraia recomposicióndel ecosistema afectado en el noroeste de la Provincia de La Pampa.
III. Ordenar que las provincias de La Pampa y Mendoza, en forma conjunta con el Estado Nacional, elaboren por intermedio de la Comisión Interprovincial del Atuel Inferior (C.I.A.I.) un programa de ejecución de obras que contemple diversas alternativas de solución técnica de las previstas en relación a la problemática del Atuel, como así también los costos de la construcción de las obras respectivas y su modo de distribución entre el Estado Nacional y las provincias de La Pampa y Mendoza en los términos del considerando 15 in fine. La presentación de ese programa deberá ser sometido a la aprobación de este Tribunal dentro del plazo de ciento veinte (120) días.
IV. Exhortar a las provincias de La Pampa y Mendoza, y al Estado Nacional, a que aporten los recursos necesarios para el fortalecimiento institucional de la Comisión Interprovincia1 del Atuel Inferior (C.I.A.I.), con el propósito de alcanzar los fines para los que ha sido creado».
Entre las distintas cuestiones tratadas en el voto de la mayoría cobra especial interés la caracterización acordada al conflicto. Un conflicto de orden estructural y policéntrico, que evoluciona y cambia con el tiempo y que, desde la reforma del año 1994, exige una tutela preferencial en atención a los derechos de incidencia colectiva derivados de la afectación al ambiente y, más específicamente, al uso del agua para las generaciones actuales y futuras. En este orden de ideas, el tribunal también se refirió a las implicancias que dicha caracterización del conflicto supone para la función jursidiccional:
«Que si bien en el sub examine se configura un conflicto entre las dos provincias involucradas acerca del uso del rio Atuel -que ha sido calificado como interprovincial-, las cuestiones sometidas a decisión de esta Corte en el caso, presentan aspectos diferentes de los que se describen en la sentencia del 3 de diciembre de 1987 (Fallos: 310:2478), dado que con el paso de los años el conflicto involucra ahora cuestiones de mayor alcance y derechos de incidencia colectiva incorporados en la reforma de la Constitución Nacional producida en el afta 1994.
En efecto, el ambiente es un bien colectivo, de pertenencia comunitaria, de uso común e indivisible (Fallos: 329:2316). Esta calificación cambia sustancialmente el enfoque del problema, cuya solución no solo debe atender a las pretensiones de los estados provinciales, ya que los afectados son múltiples y comprende una amplia región.
Además del ambiente como macro bien, este conflicto se refiere al uso del agua, que es un micro bien ambiental y que, por lo tanto, también presenta los caracteres de derecho de incidencia colectiva, uso común e indivisible. En este caso, en especial, se advierte claramente que ha disminuido la oferta de agua y ha aumentado la demanda, lo que produce una disputa que es de difícil resolución.
La solución de este conflicto, que, por otra parte, es cada vez más frecuente en el mundo actual y lo será en el futuro, requiere conductas que exceden tanto los intereses personales, como los provinciales. También hay que tener en cuenta que la cantidad de agua debe ser destinada a la conservación del ecosistema interprovincial, para que mantenga su sustentabilidad. Asimismo, se debe considerar el interés de las generaciones futuras, cuyo derecho a gozar del ambiente está protegido por el derecho vigente.
Esta calificación del caso exige, por lo tanto, una consideración de intereses que exceden el conflicto bilateral para tener una visión policéntrica, ya que son numerosos los derechos afectados.
Por esa razón, la solución tampoco puede limitarse a resolver el pasado, sino, y fundamentalmente, a promover una solución enfocada en la sustentabilidad futura, para lo cual se exige una decisión que prevea las consecuencias que de ella se derivan» (considerando 5º mayoría).
El voto de Rosenkrantz plantea similares ideas para encuadrar el caso:
«Las pretensiones que se esgrimen por la Provincia de La Pampa enfrentan a esta Corte a una controversia distinta a la disputa bipolar de asignación de derechos que fue objeto de la sentencia fallada en. 1987. En efecto, el presente litigio es de carácter ambiental, policéntrico, multicausal, y eminentemente prospectivo. En otros términos, la solución del presente conflicto requiere una perspectiva que contemple todo el conjunto de intereses potencialmente afectados por ella, protegidos total o parcialmente por el derecho vigente, aunque ellos no hayan estado representados formalmente en este proceso. Por otra parte, la génesis del estado de cosas que se busca revertirlo se halla en un factor singular que pueda ser imputado a las partes del pleito o a un único sujeto y el Tribunal no se encuentra en condiciones de determinar, con la información disponible, si se trata de un proceso natural o antrópico. Por último, la decisión a adoptarse tiene que ser modelada mas bien por la discusión sobre la existencia del daño ambiental y su necesidad de recomposición, antes que por la identificación de su causante y la determinación consiguiente de su responsabilidad» (considerando 9°).
Entendemos que en esta decisión la CSJN recoge explícitamente las ideas desarrolladas por Lon Fuller en su trabajo “The forms and limits of adjudication”, 92 Harv. L. Rev. 353 (1978), así como también reconoce y pone en evidencia la confrontación de dos modelos de resolución de controversias (uno tradicional, otro colectivo y prospectivo) que Abram Chayes propuso en su trabajo “The Role of the Judge in Public Law Litigation”, 89 Harv. L. Rev. 1281 (1975-1976). Sobre el tema escribimos esto en el 2014. Sugiero ver también los trabajos de Mariela Puga sobre el tema (acá, acá y acá).
Por último, cabe tener presente que tanto la mayoría como la disidencia encuadraron la competencia del tribunal en el art. 127 de la CN (competencia dirimente para resolver conflictos entre provincias) y no en los arts. 116 y 117 CN (competencia propiamente jurisdiccional).
Sentencia completa disponible acá.
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