El caso que la Corte tenía para resolver no encuadraba en las premisas que la propia Corte planteó en los considerandos anteriores de esta misma sentencia.
Esto demuestra, ante todo, que la Corte forzó los contornos del caso para decir lo que quería decir. Tanto los forzó que, como intentaremos demostrar, terminó incurriendo en serias inconsistencias argumentales.
En primer lugar, el tribunal afirmó que “la pretensión deducida por el abogado Ernesto Halabi puede ser calificada como un supuesto de ejercicio de derechos de incidencia colectiva referentes a los intereses individuales homogéneos definidos en los considerandos 12 y 13 de este pronunciamiento”.[1]
También que “su pretensión no se circunscribe a procurar una tutela para sus propios intereses, sino que, por la índole de los derechos en juego, es representativa de los intereses de todos los usuarios de los servicios de telecomunicaciones como también de todos los abogados”.[2]
Más allá del análisis que realizaremos a continuación de cada uno de los requisitos de admisibilidad y trámite evaluados por el tribunal, de entrada podemos ver un claro problema en este último enunciado. Según se desprende del mismo, para determinar la existencia de un caso colectivo no importaría cómo y con qué alcance se plantea la pretensión, sino exclusivamente “la índole de los derechos en juego”.
Esto puede tener algún asidero en materia de derechos sobre bienes colectivos, porque en estos casos el remedio será colectivo y, por tanto, lo lógico es que la controversia se procese siempre en clave colectiva, con independencia de lo que sostenga la actora en su demanda.
Sin embargo, esto no tiene ningún asidero si se predica respecto de derechos individuales homogéneos. No olvidemos que, según afirmó la propia sentencia, estos derechos son, en esencia, de índole individual. Por tanto, cualquier miembro del grupo puede promover su caso en clave individual y obtener una remediación también individual del conflicto.
Nadie está obligado a ejercer la legitimación colectiva. Acceder colectivamente a la justicia es un derecho que nos asiste como habitantes de este país, pero no un deber (art. 19 CN). Debido a ello, es esencial que el legitimado colectivo, sobre todo si es un “afectado” miembro del grupo (como era Halabi), invoque expresamente el ejercicio de esa legitimación colectiva.
Esta afirmación de la Corte, por tanto, puede ser calificada lisa y llanamente como un error conceptual.
La pretensión colectiva en casos de derechos individuales homogéneos exige siempre, indefectiblemente, una decisión de quien plantea el caso. Salvo, claro está (y no es nuestro caso), que la legislación habilite la posibilidad de convertir un caso individual en un caso colectivo.[3] Y aun si esta posibilidad estuviera habilitada, sería necesaria una declaración judicial que así lo establezca.
En definitiva: el tipo de derechos en discusión, por sí solo, no determina el tipo de mecanismo de enjuiciamiento.
Los requisitos de admisibilidad en el caso concreto a decidir
Avancemos ahora sobre el análisis específico que realizó la sentencia para encuadrar el caso de Ernesto Halabi en las premisas que ella misma desarrolló en materia de admisibilidad. En este sentido, el tribunal consideró que estaban “cumplidos los recaudos que, para las acciones colectivas, se delinean en esta sentencia”.[4]
Sobre el hecho único o complejo que causa la lesión, afirmó que estaba presente en “la normativa en cuestión, que causa una lesión a una pluralidad relevante de derechos individuales”. En esto estamos de acuerdo.
Respecto del alcance de la pretensión, afirmó que “está concentrada en los efectos comunes para toda la clase de sujetos afectados, con lo que se cumple el segundo requisito expuesto en el considerando anterior. La simple lectura de la ley 25.837 y de su decreto reglamentario revela que sus preceptos alcanzan por igual y sin excepciones a todo el colectivo que en esta causa representa el abogado Halabi”.
Con esto no estamos de acuerdo. En esta enunciación la Corte confunde el segundo requisito con el primero. El hecho común eran la norma y su decreto reglamentario. Era común porque, justamente, sus preceptos alcanzaban a todos los miembros del grupo “por igual y sin excepciones”.
La pretensión de Halabi, sin embargo y según vimos en el apartado II, no buscó la declaración de inconstitucionalidad para todos y todas, sino exclusivamente en su beneficio (cosa, por cierto, que es regla general en nuestro sistema de control de constitucionalidad).
Este segundo requisito no se encontraba cumplido porque Ernesto Halabi promovió un amparo individual. No ejerció su legitimación colectiva. ¿Cómo pudo afirmarse entonces que su pretensión estaba enfocada en los efectos colectivos de las normas impugnadas?
Esta es una seria inconsistencia de la decisión. Además, una inconsistencia evidente a la luz del análisis del escrito de demanda y de las sentencias de las instancias ordinarias, de las cuales se desprende, según vimos en el apartado II, que el caso fue planteado por el actor por su propio derecho y no en clave colectiva.
Finalmente, respecto del tercer requisito de admisibilidad la Corte afirmó que “hay una clara afectación del acceso a la justicia, porque no se justifica que cada uno de los posibles afectados de la clase de sujetos involucrados promueva una demanda peticionando la inconstitucionalidad de la norma”.
Estamos de acuerdo con las razones de economía procesal que invoca el tribunal: no se justificaba, de ninguna manera, la promoción de millones de demandas promovidas por personas afectadas de forma homogénea, para discutir lo mismo, contra la misma demandada. Sin perjuicio de eso, estas razones no guardan ninguna relación con el requisito que la Corte considera cumplido con ese argumento.
De este modo podemos advertir una nueva y evidente inconsistencia interna de la decisión: no explicó en modo alguno por qué podía considerarse que Ernesto Halabi cumplía con el requisito que exige acreditar dificultades individuales para acceder a la justicia. De hecho, el mismísimo caso nos demuestra que no las tuvo: efectivamente accedió al sistema y ganó la discusión litigando en clave individual.
Los (más bien «el») requisitos de trámite en el caso concreto a decidir
Una vez efectuado el encuadre del caso en materia de admisibilidad, la sentencia continuó con el análisis de los requisitos de trámite para establecer si se encontraban cumplidos.
Antes de abordar esta cuestión, se ocupó de señalar que “cabe ser menos riguroso a la hora de evaluar el resto de los recaudos que habrá que exigir en lo sucesivo en los procesos de esta naturaleza”. Ello así por tratarse de “la primera oportunidad en la que se delinean los caracteres de la acción colectiva que tiene por objeto la protección de derechos individuales homogéneos y que no existe una reglamentación al respecto”.[5]
Partiendo de esta suerte de criterio interpretativo amplio, el tribunal sostuvo que estaba debidamente cumplido el requisito de representatividad adecuada.[6]
Para sostener esto se fundó en tres elementos: (i) la publicidad que se le dio a la audiencia pública celebrada ante la CSJN; (ii) la circunstancia de que la declaración de inconstitucionalidad de las normas impugnadas se encontraba firme; y (iii) las presentaciones de la Federación Argentina de Colegios de Abogados y del Colegio Público de Abogados de la Capital Federal como amigos del tribunal, también ante los estrados de la CSJN.[7]
Sin embargo, como hemos señalado con Oteiza al comentar la decisión poco después de su dictado,[8] ninguno de estos tres elementos es pertinente para evaluar la idoneidad del representante.
Las audiencias públicas y los amigos del tribunal configuran relevantes mecanismos instrumentales en el marco de los procesos colectivos. Acuerdan mayor transparencia al debate y permiten lograr una discusión más robusta sobre el caso.[9] Sin embargo, no se advierte qué relación guardan tales instrumentos con la calidad del representante. A nuestro juicio, ninguno de ellos resulta útil para operar como estándar de valoración de este requisito.[10]
En cuanto al otro criterio utilizado por la Corte (esto es, el hecho que la decisión sobre el fondo del asunto había sido favorable al grupo y ya se encontraba firme), consideramos exactamente lo mismo.
Al respecto valen algunas aclaraciones ya que este elemento puede inducirnos a error, especialmente si, en una primera lectura del asunto, nos hacemos la siguiente pregunta: ¿cómo no iba a considerarse que Ernesto Halabi era un representante adecuado del grupo si ganó la discusión? Sin embargo, una mirada detenida sobre el tema muestra que este razonamiento es equivocado, al menos, por dos razones.
La primera es conceptual: el resultado del pleito no guarda relación necesaria con la calidad del representante. Un legitimado colectivo puede ejercer una adecuada representación del grupo y, no obstante, perder la discusión. Esta eventual situación (perfectamente posible) demuestra que el criterio “resultado favorable del pleito” es inapropiado para evaluar la calidad del representante colectivo.
La segunda razón es que el señalado criterio implica juzgar el asunto en una etapa procesal inoportuna, con el diario del lunes en la mano. La idoneidad del representante debe evaluarse por la jueza en una etapa temprana del proceso y, además, debe supervisarse durante toda su tramitación.[11] En virtud de eso, no parece sensato ponderar la configuración del requisito en base a una circunstancia que puede ocurrir o no en el futuro.
La decisión no analizó ninguno de los demás requisitos de trámite que estableció como “pautas adjetivas mínimas” para resguardar la garantía de debido proceso legal de los miembros del grupo: precisa definición del grupo representado (lógicamente no existía, porque Halabi planteó un caso individual), notificaciones adecuadas a quienes pudieran tener un interés en el resultado del proceso (no existieron), adecuadas medidas de publicidad (solo se realizó la audiencia ante la Corte, en la cual participaron solo dos entidades profesionales que habían sido contactadas personalmente por el actor).
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[1] Considerando 14° del voto de la mayoría.
[2] Considerando 14° del voto de la mayoría.
[3] El nuevo CPC brasileño, sancionado en el 2015, contaba con una previsión que permitía a juezas y jueces convertir un caso individual en colectivo. Sin embargo, esta norma fue vetada al promulgarse la ley. El art. 333 disponía en lo principal que “En casos de relevancia social y dificultad de formación de un litisconsorcio, el juez, a requerimiento del Ministerio Público de la Defensoría Pública, oído el actor, podrá convertir en colectiva la acción individual”. La norma contenía también limitaciones a esta facultad (por ejemplo, no podía ser utilizada en casos de derechos individuales homogéneos). Las razones del veto fueron las siguientes: “De la forma en que fue redactado, el dispositivo podría llevar a la conversión de la acción individual en acción colectiva de manera poco prudente, inclusive en detrimento del interés de las partes. El tema exige una disciplina propia para garantizar la plena eficacia del instituto. Además de eso, el nuevo Código ya contempla mecanismos para tratar demandas repetitivas”. La Orden de Abogados de Brasil (OAB) se manifestó en sentido favorable al señalado veto (ver Sotero de Mello Porto, José Roberto “Conversão da ação individual em coletiva no novo CPC: um veto que não se sustenta”, 19/04/2016, disponible en https://www.conjur.com.br/2016-abr-19/tribuna-defensoria-conversao-acao-individual-coletiva-cpc, última visita el 17/03/2020; Cambi, Eduardo – Vargas Fogaça, Marcos “Conversão da ação individual em ação coletiva: análise do conteúdo do artigo 333 do CPC/2015, das razões do veto da Presidente da República e do aproveitamento do instituto no atual sistema processual”, Revista Brasileira de Direito, Passo Fundo, vol. 13, n. 2, p. 389-409, Mai.-Ago. 2017).
[4] Considerando 14° del voto de la mayoría. Todas las transcripciones de este apartado corresponden al mismo considerando.
[5] Considerando 14° del voto de la mayoría.
[6] Considerando 14° del voto de la mayoría: “En estas condiciones, se considera que ha existido una adecuada representación de todas las personas, usuarios de los servicios de telecomunicaciones (dentro de los que se encuentran los abogados) a las que se extenderán los efectos de la sentencia”. García Pullés parece tener una lectura diferente del fallo en este punto. Si bien no se detiene a analizar el requisito en estudio, a juicio de dicho autor la Corte habría hecho una referencia a que la adecuada representación “no se exigirá aquí pero sí deberá requerirse en el futuro” (García Pullés, Fernando R. “Las sentencias que declaran la inconstitucionalidad de las leyes que vulneran derechos de incidencia colectiva. ¿El fin del paradigma de los límites subjetivos de la cosa juzgada? ¿El nacimiento de los procesos de clase?”, L.L. 2009-B-186). A nuestro modo de ver, y no obstante la aclaración de que el análisis fue menos riguroso de lo que habría de ser en el futuro, es claro que el tribunal efectivamente exigió en el caso que el representante fuera adecuado, y consideró expresamente que dicho requisito estaba configurado.
[7] Considerando 14° del voto de la mayoría: “Para arribar a esta conclusión se tiene en cuenta la publicidad que se le dio a la audiencia celebrada ante esta Corte, como también la circunstancia de que la declaración de inconstitucionalidad de la ley 25.873 se encuentra firme y que el decreto reglamentario 1563/04 ha sido suspendido en su vigencia. Asimismo, se consideran las presentaciones que, en apoyo de la pretensión del demandante, han realizado como Amigos del Tribunal, la Federación Argentina de Colegios de Abogados y el Colegio Público de Abogados de la Capital Federal que comparecían para evitar ‘las nefastas consecuencias que para todos los habitantes de nuestro país y en particular para los abogados matriculados en nuestro colegio traería aparejada la subsistencia formal de las normas cuestionadas’ (fs. 215/216 y 235/237). Similares consideraciones fueron realizadas en la audiencia celebrada ante el Tribunal por los oradores de esas dos instituciones (fs. 347/357)”.
[8] Ver Oteiza, Eduardo D. – Verbic, Francisco “La Corte Suprema Argentina regula los procesos colectivos ante la demora del Congreso. El requisito de la representatividad adecuada”, Revista de Processo N° 185, Ed. Revista dos Tribunais, Sao Paulo, Mayo 2010.
[9] Ver Verbic, Francisco “Procesos Colectivos”, Ed. Astrea, Buenos Aires, 2007, cap. IV. En particular (y con mayor detenimiento) sobre amicus curiae remitimos a Verbic, Francisco “Propuesta para regular la figura del amicus curiae en la Provincia de Buenos Aires”, LLBA 2009 (febrero), 14, LL Suplemento Actualidad del 19/03/09.
[10] “En contra de la referida posición se podría postular que las audiencias públicas y los memoriales de amicus curiae se encuentran efectivamente relacionados con la calidad del representante, ya que pueden funcionar como medios para demostrar su incompetencia. Se trata, en definitiva, de una relación mediata (pero relación al fin). Sin embargo, aun concediendo mérito a esta objeción, hay dos argumentos que sostienen la crítica. Primero, que –a todo evento- el estándar no debería ser la mera publicidad de las audiencias o la mera presencia de memoriales de amicus, sino algo así como “las objeciones presentadas por X en el marco de la audiencia (o del memorial)”. Y segundo, que ambos criterios sólo servirían para determinar que la calidad exigida no se configura en cabeza del representante y/o sus abogados, lo cual nos posiciona nuevamente al inicio del problema que los estándares deberían ayudar a resolver: ¿cómo evaluamos en términos positivos la calidad del representante?” (Oteiza, Eduardo D. – Verbic, Francisco “La Corte Suprema Argentina regula los procesos colectivos ante la demora del Congreso. El requisito de la representatividad adecuada”, Revista de Processo N° 185, Ed. Revista dos Tribunais, Sao Paulo, Mayo 2010).
[11] Este deber judicial de supervisión del requisito fue establecido por la CSJN al resolver “PADEC c/ Swiss Medical S.A. s/ nulidad de cláusulas contractuales”, causa P.361.XLIII, sentencia del 21/08/2013, Fallos 336:1236.
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