En fecha 10 de abril de 2020 el Juzgado de Primera Instancia en lo Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad de Buenos Aires se pronunció en «Unión de Trabajadores de la Educación Capital c/ GCBA y otros s/ Medida cautelar autónoma» (Expte. N° 308/2020-0), resolviendo como medida cautelar lo siguiente:
«I. HACER LUGAR al requerimiento efectuado por la parte actora y ORDENAR AL GOBIERNO DE LA CIUDAD DE BUENOS AIRES que, de manera inmediata, adopte las medidas necesarias para prevenir el contagio de los/las trabajadores docentes exceptuados del aislamiento social, preventivo y obligatorio. Asimismo, deberá proporcionarles una adecuada protección y proveerlos de los elementos de protección necesarios para evitar el contagio del COVID-19 de acuerdo a la actividad y tarea a desarrollar por cada trabajador
II. ORDENAR a PROVINCIA A.R.T. a dar cumplimiento a las normas de higiene, seguridad, control y supervisión del empleador en los términos de la ley 24.557″.
La sentencia comienza explicando tres cosas:
(i) El contexto normativo de emergencia y la suspensión general de trámites ante el Poder Judicial con motivo de la pandemia.
(ii) Sus excepciones, entre las cuales considera comprendido el caso: situaciones urgentes en que esté en «peligro la vida, la salud, integridad física de las personas».
(iii) Cómo fue promovida la medida cautelar. Sobre esta cuestión, hasta donde tenemos conocimiento se trata del primer antecedente en todo el país de una pretensión colectiva promovida por vía telefónica y admitida por el órgano judicial, tanto en su admisibilidad como en su procedencia:
«Que el 11 de marzo de 2020 la ORGANIZACIÓN MUNDIAL DE LA SALUD (OMS) declaró el brote del nuevo coronavirus como una pandemia y, luego de diversas medidas tomadas en nuestro país, en la actualidad rige el aislamiento social, preventivo y obligatorio dispuesto por el DNU N° 297-2020. El GCBA ha dictado diversas normas en sintonía con ello y, por su parte, el Consejo de la Magistratura dictó la resolución CM 59-2020 mediante la cual mantuvo la suspensión de los plazos procesales –dispuesta previamente por resolución CM 58-2020- y estableció que el presente fuero tramitaría solo cuestiones urgentes, es decir “todo proceso de amparo o solicitud de medida cautelar cuyo diferimiento temporal pueda poner en peligro la vida, la salud, integridad física de las personas y/o afectaciones irreparables al medio ambiente” (cfme. art. 3º).
Los alcances de la resolución CM 59-2020 fueron prorrogados por la resolución CM 60-2020 hasta el día 12 de abril de 2020, inclusive.
En tal contexto, a través de una comunicación al teléfono de turno del fuero CAyT de la CABA, las Sras. ANGÉLICA INES GRACIANO, en su carácter de Secretaria General y ALEJANDRA BONATO, en su carácter de Secretaria Gremial de la UNIÓN DE TRABAJADORES DE LA EDUCACIÓN DE CAPITAL (U.T.E.) entidad sindical de primer grado federada en la CTERA –que agrupa y representa a los docentes que se desempeñan en el ámbito territorial de la Ciudad de Buenos Aires- con Personería Gremial Nº 173 otorgada por Resolución Nº 155/00 del M.T., inician la presente medida cautelar autónoma de carácter colectivo contra el GOBIERNO DE LA CIUDAD DE BUENOS AIRES y PROVINCIA ART con el objeto de que se ordene al GCBA “adoptar las medidas necesarias para prevenir contagios de manera inmediata, concretamente proporcionar una adecuada protección de los/las trabajadores docentes exceptuados del ´aislamiento social, preventivo y obligatorio´, brindando los elementos de protección necesarios para evitar el contagio del COVID-19” y a PROVINCIA A.R.T, “dar cumplimiento de las normas de higiene, seguridad, control y supervisión del empleador en los términos de la ley 24.557”.
Luego expuso el relato de los hechos de la parte actora, donde se señala, entre otras cosas, que «los trabajadores de la educación se encuentran exceptuados de la obligación de aislamiento y han sido declarados servicio esencial en la emergencia, de modo que deben prestar tareas en las escuelas y, dada la característica de la prestación, no resulta posible emplear barreras físicas para reducir la exposición al COVID 19, como ventanillas vidriadas o plásticas. En este marco, afirma que resulta necesario utilizar Equipos de Protección Personal o EPP».
Y también que «en el ámbito de la Ciudad de Buenos Aires, el Ministerio de Educación acordó modificar el esquema y comenzar a repartir una “Canasta Escolar Nutritiva” de entrega quincenal a partir del 1° de abril. Para ello -señala- comunicaron a las áreas pedagógicas y conducciones escolares un cronograma y las cantidades a entregar (IF NO 2020-10593107-GCABA-SSECPEE), y solicitaron el registro de entrega y remisión de dicha información (IF 2020-10553802- GCABA-SSAALV S/ Procedimiento de Gestión de Canasta Escolar Nutritiva).
Asimismo, refiere que no se ha previsto la provisión de equipos necesarios para la prevención de los riesgos de contagio en el marco de la pandemia producida por el Coronavirus (COVID-19) para el personal docente, aunque se encomienda al equipo de conducción la colaboración con el personal de los comedores escolares a los fines de la entrega de desayuno, viandas o refrigerios, según el servicio prestado en cada establecimiento o centro educativo (IF 2020-09844946 GCABASSCDOC S/ Proced. aplicable establecimientos / instituciones /centros educativos).
Expresa que el GCBA y la ART no brindan los elementos básicos de protección ni medidas integrales de seguridad suficientes para evitar el contagio de quienes prestan este servicio de administración y provisión de alimentos a la población. Añade que tampoco han producido documentos que establezcan normativa con pautas claras para los trabajadores de las escuelas sobre el modo en que deben realizarse las múltiples encomiendas, en condiciones aceptables de salud y seguridad».
Con fundamento en esas alegaciones fácticas y jurídicas, la sentencia analizó los requisitos de procedencia de las medidas cautelares.
La verosimilitud en el derecho se fundó en normativa nacional y local vinculada con el COVID-19, de la cual se desprende que «dentro de la emergencia sanitaria que aqueja al país, los docentes se encuentran afectados al cumplimiento de las resoluciones indicadas y, concretamente, aquellos encargados de la entrega de la Canasta Escolar Nutritiva desarrollan un servicio esencial en la emergencia que los exceptúa del aislamiento social preventivo y obligatorio, en los términos del art. 6° punto 8 del DNU 297-20.
Dicho nivel de exposición al contagio del coronavirus obliga a los empleadores a garantizar un marco sanitario adecuado, en lineamiento con las recomendaciones comunicadas por las autoridades de la salud
(…)
Que en virtud de lo valorado en los puntos que anteceden no caben dudas sobre el derecho que le asiste al colectivo actor de contar con todas las medidas y elementos que resulten necesarias para evitar el contagio del COVID-19 en ocasión de sus funciones, y que dichas medidas y elementos deben ser diseñadas y proveídos por el empleador –GCBA- y, el control sobre ello, ejercido por la Aseguradora de Riesgo de Trabajo –PROVINCIA ART- más allá del encuadre o no de “enfermedad profesional” que pudiera hacerse en caso de que el trabajador se infectase en el desempeño de sus tareas».
En base a estas premisas, concluyó lo siguiente:
«De este modo, a la luz de la normativa señalada, se concluye que la pretensión cautelar de la parte actora de que se adopten las medidas necesarias para prevenir contagios y se les proporcione una adecuada protección a los docentes expuestos mediante la entrega de elementos de protección personal (EPP) responde a la obligación del GCBA de asegurar las medidas sanitarias adecuadas para el desarrollo sus funciones laborales, con especial atención al contexto actual (resolución 108/2020 del MINISTERIO DE EDUCACIÓN DE LA NACIÓN; Decreto Ley 19.587; Ley Nacional 24.557). Por tanto, cuenta con la verosimilitud en el derecho requerida para su procedencia».
En cuanto al requisito de peligro en la demora, el juez lo tuvo por configurado por aplicación del tradicional criterio que exige ponderarlo en relación inversamente proporcional al requisitos de verosimilitud el derecho:
«Que con relación al peligro en la demora cabe destacar que a fin de que resulten admisibles las medidas cautelares, la doctrina y la jurisprudencia exigen la concurrencia de ambos requisitos, si bien puede alguno de ellos encontrarse morigerado ante la fuerte presencia del otro.
En efecto, se ha sostenido que los presupuestos mencionados se relacionan de tal modo que, a mayor verosimilitud del derecho, corresponde no ser tan riguroso en la apreciación del peligro del daño y –viceversa– cuando existe el riesgo de un daño extremo e irreparable la exigencia respecto del “fumus” se puede atemperar (en este sentido, Sala II del fuero, in re “Banque Nationale de París c/GCBA s/amparo [art. 14 CCBA]”, expte. EXP-6, del 21 de noviembre de 2000 y Sala I del fuero, en autos “Ticketec Argentina S.A. c/GCBA” del 17 de julio de 2001).
En el caso, dicho requisito encuentra basamento en el riesgo que implica que cada día que pasa el colectivo actor continúe desarrollando sus labores expuesto al riesgo de contagio del virus COVID-19 que dio origen a esta pandemia acuciante, con consecuencias que podrían ser irreparables en su derecho a la vida y/o a la salud».
Finalmente, señaló que «en definitiva –dentro del acotado marco de conocimiento de las medidas precautorias–, en atención a los derechos que se encuentran en juego, y al no advertir afectación alguna sobre el interés público con la cautelar pretendida, es que corresponde otorgar la medida precautoria peticionada».
Sentencia completa disponible acá.
Cabe señalar que pocos días después de esta decisión (el 14 de abril) fue publicado en el Boletín Oficial de la Nación el DNU N° 367/2020, mediante el cual se incorpora al COVID-19 como enfermedad de carácter profesional no listada en los términos del apartado 2 inciso b) del artículo 6º de la Ley Nº 24.557 y se obliga a las Aseguradoras de Riesgo de Trabajo a cubrir la contingencia:
«ARTÍCULO 1º.- La enfermedad COVID-19 producida por el coronavirus SARS-CoV-2 se considerará presuntivamente una enfermedad de carácter profesional -no listada- en los términos del apartado 2 inciso b) del artículo 6º de la Ley Nº 24.557, respecto de las y los trabajadores dependientes excluidos mediante dispensa legal y con el fin de realizar actividades declaradas esenciales, del cumplimiento del aislamiento social, preventivo y obligatorio ordenado por el Decreto N° 297/20 y sus normas complementarias, y mientras se encuentre vigente la medida de aislamiento dispuesta por esas normativas, o sus eventuales prórrogas, salvo el supuesto previsto en el artículo 4° del presente decreto.
ARTÍCULO 2º.- Las ASEGURADORAS DE RIESGOS DEL TRABAJO (A.R.T.) no podrán rechazar la cobertura de las contingencias previstas en el artículo 1º del presente y deberán adoptar los recaudos necesarios para que, al tomar conocimiento de la denuncia del infortunio laboral acompañada del correspondiente diagnóstico confirmado emitido por entidad debidamente autorizada, la trabajadora o el trabajador damnificado reciba, en forma inmediata, las prestaciones previstas en la Ley N° 24.557 y sus normas modificatorias y complementarias».
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