En fecha 18 de Agosto de 2016 la Sala III de la Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal dictó sentencia en autos “Asociación por los Derechos Civiles y otros c/ EN – Honorable Cámara de Senadores de la Nación y otro s/ Amparo Ley 16.986” (Expte. Nº 1.774/2015), haciendo lugar a un amparo colectivo promovido por diversas organizaciones no gubernamentales «ante la omisión del Poder Legislativo de dar cumplimiento con el artículo 86 de la Constitución Nacional, que establece -en su segundo párrafo- que el Defensor del Pueblo ‘…es designado y removido por el Congreso con el voto de las dos terceras partes de los miembros presentes de cada una de las Cámaras…'» (considerando IV).
Según se desprende del fallo «La pretensión articulada en autos aparece fundada -con el alcance indicado en la demanda- en la circunstancia que, desde el año 2009, la Defensoría del Pueblo de la Nación se encuentra vacante, en tanto hecho de público conocimiento, que afecta el derecho constitucional de toda la comunidad y, en especial, de los grupos más vulnerables, de contar con un órgano que defienda y proteja sus derechos (conf. art. 86 y ley 24.284), configurando una omisión inconstitucional del Poder Legislativo (v. fs. 2/28)» (considerando IV).
El caso llegó a la Cámara por vía de la apelación articulada por las actoras contra la sentencia de primera instancia que, aun reconociendo su legitimación colectivas, había rechazado la pretensión por cuestiones formales vinculadas con la vía de discusión y también con fundamento en que «la H. Cámara de Senadores y la H. Cámara de Diputados habían negado la vulneración de derechos alegada por la parte actora, al indicar que quien había sido designado por la Comisión Bicameral contaba con facultades suficientes para llevar a cabo la defensa de los derechos de los grupos más vulnerables a que se refería la demanda. Señaló que ello autorizaba a concluir que tampoco se encontraba acreditada la arbitrariedad o ilegalidad manifiesta requerida por el marco de la vía adjetiva elegida por las accionantes» (considerando I).
Para revocar esta decisión la Cámara comenzó por señalar que «la omisión base de esta acción, dada por la falta de designación del Defensor del Pueblo de la Nación, no necesita de prueba alguna, pues se encuentra reconocida por la parte demandada y se trata -en definitiva- de un hecho de público conocimiento. Asimismo, tampoco requiere de mayor debate, que exceda al que ha tenido lugar en el ámbito de esta acción de amparo, la obligación de actuar que resulta del mandato constitucional, que prevé su nombramiento por el Poder Legislativo, demandado en autos» (considerando IV).
Luego transcribió gran parte del art. 86 de la CN y señaló que «Resulta, pues, la existencia de una omisión contraria al mandato constitucional que se mantiene en el tiempo desde el año 2009, por un lapso que supera a la duración de la misma designación en el cargo que prevé el art. 86 de la Constitución Nacional (cinco años). Situación frente a la cual, aparece verificada la existencia de una omisión antijurídica de autoridad pública de carácter manifiesta en los términos del artículo 43 de la Constitución Nacional, por haberse excedido todo plazo razonable para el cumplimiento del mandato constitucional, que lesiona y restringe en forma actual derechos y garantías reconocidas en su propio texto» (considerando IV).
Además afirmó que «Siendo ello así, no resulta posible sostener la improcedencia de la vía del amparo y la remisión a otro proceso, como así tampoco considerar configurada situación alguna de demora por parte de quienes promovieron esta acción, habida cuenta que el propio transcurso del tiempo sin que se diera cumplimiento a la designación del Defensor del Pueblo prevista por el art. 86 de la Constitución Nacional conforma claramente la omisión que -a la fecha- se presenta de modo patente e incontrastable» (considerando IV).
Sobre estas premisas y sobre la base del procedimiento de designación regulado en la ley orgánica de la figura, la sentencia concluyó que «la presente acción de amparo resulta procedente, pues la omisión del mandato constitucional se encuentra manifiestamente evidenciada en el caso. Y no empece a ello, la actividad que hayan podido realizar quienes durante el período en cuestión se desempeñaron en la Defensoría del Pueblo, según aduce la parte demandada, al pretender sostener que la actividad en el organismo siguió desarrollándose con normalidad, conforme a los informes anuales (el último de los cuales ha sido incorporado por la H. Cámara de Diputados de la Nación, a fs. 390/7)» (considerando V).
La sentencia también desarrolla argumentos en torno al rol del Poder Judicial en ejercicio del control de constitucionalidad de actos y omisiones de otros departamentos de Estado, citando a la CSJN cuando sostiene «la atribución que tienen y el deber en que se hallan los tribunales de justicia, de examinar las leyes en los casos concretos que se traen a su decisión, comparándolas con el texto de la Constitución para averiguar si guarda o no conformidad con ésta, y abstenerse de aplicarlas, si las encuentran en oposición con ella, constituyendo esta atribución moderadora, uno de los fines supremos y fundamentales del poder judicial nacional y una de las mayores garantías con que se ha entendido asegurar los derechos consignados en la Constitución, contra los abusos posibles e involuntarios de los poderes públicos” (considerando VI).
En esa línea es interesante ver como el tribunal descartó expresamente el argumento de que el caso involucraba una “cuestión política no justiciable (…) atinente al desarrollo natural de los procesos políticos y parlamentarios”. Sobre este aspecto sostuvo que su intervención en el caso implicaba el ejercicio «del control judicial de una inconstitucionalidad por omisión, ante el mandato expreso previsto en el art. 86 de la Constitución Nacional. No puede argumentarse, así, sobre la intromisión en una zona de ‘reserva política’, ni respecto a que la decisión importe avanzar sobre una ‘facultad privativa’, ni juzgar el acto de la designación en sí misma, que -por cierto, no ha ocurrido-, sino -en suma de ejercer el control judicial respecto de la mora y la omisión frente a un mandato constitucional expreso» (considerando VII).
También se destaca la aclaración en punto a que «En esta perspectiva, se indicó que la omisión no es un simple no hacer, sino que consiste en un no hacer algo normativamente predeterminado. Ante la presencia de un deber jurídico de legislar, la conducta pasiva resulta jurídicamente incompatible, por lo que puede ser calificada de omisión o inactividad legislativa. Diferente del supuesto en el cual se trata de una conducta irrelevante, meramente política, que no sobrepasaría los límites» (considerando VII).
De este modo, la sentencia resolvió «hacer lugar a la presente acción de amparo por haber incurrido la parte demandada en una omisión inconstitucional, exhortando al Congreso de la Nación al cumplimiento de la obligación de designar Defensor del Pueblo según lo previsto en el art. 86 de la Constitución Nacional, debiéndose informar en la instancia anterior sobre el cumplimiento de las pautas fijadas en el procedimiento establecido por el art. 2º la ley 24.284, a cuyos fines ya ha sido designada la Comisión Bicameral correspondiente, de acuerdo con lo que se hizo saber en esta Sala, mediante la presentación de fs. 398/402 (v. especialmente fs. 384, 386 y 388/9)» (apartado IX).
El mismo día la CSJN exhortó en igual sentido al Congreso al pronunciarse en la causa «CEPIS» (ver acá considerandos 45º del voto de Lorenzetti y Highton de Nolasco, 44º del voto de Maqueda y 39º del voto de Rosatti, así como el punto 2º de la parte dispositiva de todos los votos).
En cuanto a la responsabilidad por los gastos del proceso y los honorarios de los abogados intervinientes, nos encontramos nuevamente (también como en el fallo de la CSJN en «CEPIS») con una decisión que -a pesar de hacer lugar a la pretensión colectiva- impone las costas de ambas instancias en el orden causado con la sola invocación de «las particularidades y complejidad de la cuestión (conf. art. 68, ap. 2º y art. 279 del C.P.C.C.)».
Sentencia completa disponible acá.
Acá una revisión de la suerte que tuvo el Defensor del Pueblo de la Nación con algunas de las discusiones que intentó dar ante la justicia entre 1994 y 2005 (discusiones que pueden ayudar a explicar, al menos en parte, por qué nadie ha querido designarlo. Sobre todo si tenemos en cuenta también esto y esto).
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