El 17 de febrero de 2022 la Sala F de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial dictó resolución en la causa «Usuarios y Consumidores Unidos c. Biomet Argentina S.A. s/ Ordinario» (Expte. N° 5096/2014), de trámite ante el Juzgado Nacional en lo Comercial N° 19, confirmando la decisión previa del mismo tribunal que en el año 2017 había ordenado, entre otras cosas, difundir la existencia del proceso colectivo en televisión abierta con fundamento en la Ley de Servicios de Comunicación Audiovisual N° 26.522 y el Decreto 267/2015. En aquella resolución la Cámara modificó y amplió las medidas de publicidad ordenadas por el Juez de Primera Instancia y sostuvo al respecto:
«Dada la masividad en el alcance que suponen los medios de difusión televisiva y el rol social que cumplen, se aprecia de suma utilidad recurrir a las señales de la televisión pública -canal 7- y privadas de aire -canal 2, 9, 11 y 13-. Se les solicita que en las ediciones centrales de los noticieros hagan conocer la existencia de este pleito y su estado, la cual podrá ser comunicada -no exclusivamente- mediante videograph o especie similar u otra alternativa o formato idóneo. A tal efecto, deberá la actora librar oficio al Ente Nacional de Comunicaciones (ENACOM) a fin de que por su intermedio se arbitren los medios necesarios para el efectivo cumplimiento de lo ordenado precedentemente (cfr. ley 26522 y Decreto Nacional 267/2015)».
El caso encuentra causa en el pago de comisiones ilegales a médicos por parte de BIOMET para que recomienden sus prótesis para traumatología, productos ortopédicos y material quirúrgico, excluyendo así a competidores e incrementando artificialmente los precios de los insumos para el público consumidor.
El hecho de las comisiones ilegales se encuentra reconocido por la empresa en el marco de un acuerdo suscripto en Estados Unidos a raíz de la investigación y demanda judicial promovida por la Securities Exchange Commission (SEC). Según dicha investigación, las comisiones abonadas con tal finalidad ilegal en la República Argentina ascenderían a la suma de U$S 463.000 y fueron registradas en sus libros contables como «comisiones», «regalías», «honorarios de consultores», «otras ventas y marketing», «incentivos científicos», «viaje» y «entretenimiento» (ver párrafo 58 de la demanda judicial promovida por la SEC, disponible acá).
Después de numerosas incidencias ocurridas luego de la sentencia de Cámara que dispuso la publicidad del caso por TV en forma gratuita, el Juzgado ordenó al ENACOM librar oficios a diversos canales de televisión para que procedan con lo ordenado e informen el resultado de esas gestiones.
Ello provocó presentaciones y recursos de Telearte S.A. (Canal 9) y Arte Radiotelevisivo Argentino S.A. (ARTEAR, Canal 13), cuestionando la orden y exigiendo el pago del tiempo del aviso. El expediente llegó a la Cámara por el recurso de apelación de Artear contra la orden de librar oficio reiteratorio para cumplir con la manda en cuestión.
La Cámara resolvió rechazar el recurso y confirmar la decisión de primera instancia en estos términos:
«Estima esta Sala, en consonancia con lo propiciado por el Ministerio Público Fiscal -a cuyos argumentos cabe remitir por razones de economía procesal- y por la parte actora al contestar los agravios de la recurrente, que lo dispuesto en el grado resultó acertado en función de los antecedentes habidos en la causa. Véase en este sentido lo ya decidido por este Tribunal en fecha 11/7/2017 a cuyos fundamentos cabe remitir a fin de evitar reiteraciones ociosas.
En tales términos, habrá de librarse el nuevo oficio ordenado en el grado, con las especificaciones brindadas por la demandante en la presentación del 6/10/2021, dejándose establecido que las respectivas publicaciones habrán de llevarse a cabo sin previo pago (LDC: 55), debiéndose estar a la imposición de costas que pudiere decidirse al tiempo de dictarse sentencia, oportunidad en la cual, a todo evento, se ponderará lo pretendido por la recurrente en función de lo normado por el CPr: 401″.
El dictamen fiscal al cual remite la resolución, además de señalar que la orden que se intentaba hacer cumplir estaba firme hace más de 4 años, sostuvo que «una debida publicidad y un sistema razonable de notificaciones resultan de gran trascendencia para dotar de legitimidad al sistema de tutela colectiva frente a la sociedad», y por ello consideró «que las diligencias ordenadas resultan acordes con la eficacia requerida para este tipo de procesos».
En cuanto a la contestación de los agravios por la parte actora, a la cual también remite la sentencia, sostuvo en primer lugar que el recurso era inadmisible por pretender revocar una resolución firme hace más de 4 años. Y en segundo lugar, a modo eventual, contestó los agravios planteados por la empresa en estos términos:
«A modo eventual, contestaremos a continuación los agravios. Ello sin dejar de insistir en que, como surge evidente de su desarrollo, la apelación no se dirige contra la providencia del 06/10/2021 sino contra la sentencia de Cámara dictada hace 4 años.
III.1. Resumen de los agravios de ARTEAR
Los agravios de ARTEAR se concentran en dos líneas argumentales:
La primera, de tono más bien formal, gira sobre la idea de que la orden de la Cámara del 11/07/2016 de publicar la información sobre el proceso en los canales de TV no fue suficientemente clara, no estableció que la publicación tenga “carácter de interés público”, no dispuso la orden al ENACOM en tales términos, ni indicó “la persona responsable del pago”.
Además, apunta en tal sentido que el uso del término “se les solicita” no debe interpretarse como una orden (¿?) y que el término “podrá” estaría estableciendo una facultad y no un deber (cuando este “podrá” se refiere, claramente, a las modalidades específicas para realizar la publicación y no a la publicación en sí).
La segunda, de tono más sustantivo, se apoya en la idea de que el mensaje a comunicar “no reviste el carácter de interés público” y que la empresa no puede ser obligada a “que cumpla con lo que la LEY no manda, ni ser privado de lo que ella no prohíbe”.
En este sentido, afirma que “mi mandante ejerce una actividad privada”, que ordenarle esta publicación en forma gratuita significaría una “penalidad”, y que todo ello ocurre “sin que exista una ley que obligue a mi mandante a realizar una publicación en el sentido de la requerida de forma gratuita sin ser parte en el pleito”.
Pretende, en este orden de ideas, que sea la asociación actora quien asuma el costo de tales medidas de publicidad. Sostiene para ello que UCU recibe ayuda estatal (existente, pero ínfima y tardía) y arriesga, claramente sin conocer cómo funciona el sistema, que sus abogados “son retribuidos con cuantiosas sumas de dinero en concepto de honorarios”.
III.2. Contestación de los agravios
(i) La orden de la Cámara fue clara y precisa.
El tribunal sostuvo sobre la cuestión: “Dada la masividad en el alcance que suponen los medios de difusión televisiva y el rol social que cumplen, se aprecia de suma utilidad recurrir a las señales de la televisión pública -canal 7- y privadas de aire -canal 2, 9, 11 y 13-. Se les solicita que en las ediciones centrales de los noticieros hagan conocer la existencia de este pleito y su estado, la cual podrá ser comunicada -no exclusivamente- mediante videograph o especie similar u otra alternativa o formato idóneo. A tal efecto, deberá la actora librar oficio al Ente Nacional de Comunicaciones (ENACOM) a fin de que por su intermedio se arbitren los medios necesarios para el efectivo cumplimiento de lo ordenado precedentemente (cfr. ley 26522 y Decreto Nacional 267/2015)”.
El juego de palabras a que nos hemos referido en el apartado anterior, por el cual ARTEAR considera que “solicitar” no es “ordenar” y que el “podrá” se refiere a la publicidad en sí misma y no a los medios para realizarla (videograph, etc.), debe ser desestimado sin más.
Lo mismo ocurre con el carácter gratuito de la orden, según veremos a continuación lo dispone expresamente el art. 76 de la Ley 26.522.
(ii) El marco legal que impone el deber de realizar la publicidad, invocado por la sentencia, también es claro y preciso.
En efecto, el art. 76 de la Ley 26.522 (CURIOSAMENTE NO MENCIONADO POR LA APELANTE ENTRE SUS ARGUMENTOS) establece lo siguiente:
“ARTICULO 76. — Avisos oficiales y de interés público. La Autoridad Federal de Servicios de Comunicación Audiovisual podrá disponer la emisión de mensajes de interés público. Los titulares de licencias de radiodifusión deberán emitir, sin cargo, estos mensajes según la frecuencia horaria determinada y conforme a la reglamentación.
Los mensajes declarados de interés público no podrán tener una duración mayor a los ciento veinte (120) segundos y no se computarán en el tiempo de emisión de publicidad determinado en el artículo 82 de la presente.
Para los servicios por suscripción esta obligación se referirá únicamente a la señal de producción propia…”.
Ante el claro texto de la ley, es evidente que ARTEAR está obligada por ley a publicar este tipo de avisos. Y a hacerlo de manera gratuita.
Afirmar que no hay ley que se lo exija es lisa y llanamente una defensa maliciosa, y así debería ser declarada.
(iii) La actividad comercial de ARTEAR no es una mera “actividad privada”
La apelante sostiene como agravio que su actividad es “privada” y que, por tanto, no se encuentra sujeta a estos deberes de índole pública. Sin embargo, nuevamente, en este punto se desentiende del marco normativo aplicable.
Sucede que el art. 2 de la Ley 26.522 es prístino al establecer que “La actividad realizada por los servicios de comunicación audiovisual se considera una actividad de interés público, de carácter fundamental para el desarrollo sociocultural de la población por el que se exterioriza el derecho humano inalienable de expresar, recibir, difundir e investigar informaciones, ideas y opiniones…”, y también que “la comunicación audiovisual en cualquiera de sus soportes resulta una actividad social de interés público…”.
Esta previsión y lo dispuesto por el art. 76 de la Ley configuran el marco jurídico en el cual debe cumplirse la orden. Sostener la absoluta libertad de la empresa para desconocer la orden de la Cámara porque su actividad es “privada” configura otra defensa maliciosa que así debería declararse.
(iv) La orden de la Cámara no es una penalidad sino una manda con estricto encuadre legal. Si a ARTEAR le disgusta la ley, debió haberla impugnado.
Además de no mencionar siquiera los señalados artículos de la Ley 26.522, la apelante no cuestiona su constitucionalidad. Por tanto, el recurso es manifiestamente improcedente si consideramos que dicho marco jurídico es el que sirve de causa a la orden de la Cámara».
Resolución completa disponible acá.
Acá y acá trabajos sobre publicidad y notificaciones en los procesos colectivos de consumo.
Y acá una decisión de la Cámara Federal de Apelaciones de La Plata con desarrollos sobre medidas de publicidad y poderes del juez en la materia.
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