Compartimos el trabajo que escribimos con José María Salgado «Los procesos colectivos en el proyecto ELI – UNIDROIT sobre Principios del Derecho Procesal Civil Europeo», publicado recientemente en la Revista de Processo de Brasil.
Luego de analizar en detalla la iniciativa, destacamos lo siguiente:
«La regulación modelo de los procesos colectivos a nivel europeo se encuentra inmersa en una tendencia aperturista que intenta revertir toda una historia de marcado rechazo a este tipo de procesos en esa región. Dicha tendencia puede observarse desde hace poco más de 10 años, a partir de distintas directivas del Parlamento Europeo y recomendaciones de la Comisión Europea sobre el tema, con las que comenzó a darse este viraje que ahora desemboca en la propuesta que analizamos.
Si bien en el inicio de este desarrollo se alentaba la implementación de un mecanismo de tutela colectivo, fundamentalmente se rechazaba el modelo estadounidense, comúnmente denominado de opt-out, al que se calificaba como poco satisfactorio, instando a no seguir sus pasos en como base para un posible sistema europeo. Lo que en la práctica implicó un muy bajo desarrollo de la temática en la región.
Es así que se previeron una serie de impedimentos a fin de salvaguardar y evitar, en materia de defensa de la competencia, “el desarrollo de un sistema de demandas colectivas que conlleve reclamaciones sin fundamento y un recurso excesivo a los tribunales, así como para garantizar la igualdad entre las partes en el proceso”. El centro de las “precauciones” se encontraba en la preferencia por un sistema de inclusión voluntaria –opt-in- y en la limitación de los sujetos legitimados. Esa línea fue mantenida luego en una posterior Comunicación de la Comisión Europea.
Sin embargo, años más tarde se advirtió la ausencia de protección en ciertos sectores y se instó a la búsqueda de un sistema armonizado, tomando para ello en consideración la evaluación de sistemas existentes fuera de la Unión Europea y de ese modo generar nuevas propuestas legislativas.
El informe sobre a la implementación de la Recomendación de 2013 relativa a los recursos colectivos de los Estados miembros, mostró un bajo impacto en los estados nacionales, algunos de los cuales siguieron incluso las vertientes no recomendadas del opt-out.
Fue la Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo relativa a las acciones de representación para la protección de los intereses colectivos de los consumidores del año 2018 la que marcó definitivamente el rumbo en el cual se inserta el Proyecto en materia de procesos colectivos y que, por ende, explica su tendencia.[7] En efecto, más allá de que se abandonara la censura explícita al modelo norteamericano, la lectura de su art. 6 permite interpretar que en el mismo sistema pueden coexistir los mecanismos de opt-in y de opt-out, aspecto que era impensado unos años antes.
De hecho, existen recomendaciones en ese documento sobre las regulaciones contenidas ahora en el Proyecto ELI-UNIDROIT, tales como la financiación por terceros, los acuerdos transaccionales, las acciones transfronterizas y la suspensión e interrupción del plazo de prescripción.
En términos generales debe considerarse un avance para la UE contar con una regulación modelo como la propuesta, ya que el diseño dual que combina los modelos citados permitirá receptar las distintas tipologías de conflictos y, por consecuencia, facilitará un tratamiento más adecuado de los mismos.
En esa línea debe señalarse como un acierto la ampliación de los sujetos legitimados y el control, en todos los casos, de su idoneidad para conducir el pleito. La filiación de esa premisa, como la de la sustitución o exclusión del “demandante calificado”, o la posibilidad de dividir el grupo para su mejor manejo, se encuentra en el sistema federal estadounidense. Lo mismo cabe señalar para los poderes de gestión que se reconocen a los jueces.
Y la transparencia, en lo tocante a la financiación, se enrola en la tendencia de mayor control por parte de la jurisdicción del manejo de este tipo de procesos. Un sinceramiento que entendemos necesario a efectos de evaluar la alineación de intereses entre el “demandante calificado”, sus abogados y los intereses de los miembros del grupo.
Dentro de las falencias de la regulación se encuentra la ausencia del proceso colectivo pasivo que, en clave representativa, es quizás el único mecanismo pertinente para debatir, bajo parámetros respetuosos del debido proceso, conflictos en los que existen diversos polos colectivos enfrentados. Situaciones que, contrariamente a lo que se señala en las explicaciones del proyecto, son mucho más habituales de lo que se cree.
También es criticable la ausencia de otras herramientas necesarias para la gestión del caso, especialmente en los conflictos de interés público de objeto indivisible. Entre ellas, las audiencias públicas y los amigos del tribunal. En el mismo orden de ideas, en este tipo de casos la etapa de ejecución de la sentencia o del acuerdo debería haber merecido también una regulación específica dadas las complejidades que esa actividad acarrea.
La cuestión de los costos del proceso, correctamente identificada como central en materia de incentivos, es de difícil regulación en un ordenamiento modelo dadas las diferencias y particularidades que pueden encontrarse en los distintos países que conforman la UE. El Proyecto sigue, en ese marco general e intencionalmente poco específico, una lógica adecuada y razonable.
Entre las opciones posibles, entendemos acertado limitar la discusión sobre los costos, aunque tengan una comprensión amplia con relación a los rubros que pueden incluir. Dentro de la economía de los litigios, puede ser adecuado seguir la “European Rule” en la que los costos los asume el perdedor, en virtud del destino del proyecto tipo. Lo propio cabe decir en lo tocante a la asistencia legal obligatoria para cubrir un asesoramiento legal razonable y proporcionado, cuyo correlato es la posibilidad de acordar honorarios de éxito con los abogados.
Incentivos, acceso a la justicia, debido proceso y otros institutos basales convergen en un ámbito como el de los procesos colectivos que, como indica el Proyecto, es normalmente descuidado, aunque su incidencia es primordial en el funcionamiento del sistema. Reconociendo la existencia de realidades y regulaciones diversas, la idea de acoplar las regulaciones nacionales con el Proyecto puede ser el camino posible para una futura, aunque lenta, homogeneización de este mecanismo de enjuiciamiento en el escenario europeo».
Trabajo completo disponible acá.
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