Para terminar con la sentencia, Highton de Nolasco realizó una suerte de “reserva de opinión” sobre lo expuesto hasta allí. Una reserva que habría de operar cuando los casos colectivos involucren a cierto legitimado y su objeto sea de cierto carácter.
En este sentido, el considerando 28° del voto de la mayoría sostuvo lo siguiente:
“Que, cabe aclarar, que la Dra. Highton de Nolasco deja a salvo su opinión respecto a la legitimación del Defensor del Pueblo de la Nación para la defensa de intereses individuales homogéneos puramente patrimoniales (conf. D.2080.XXXVII Defensor del Pueblo de la Nación c/ E.N. – PEN- dtos. 1570/01 y 1606/01 s/ amparo ley 16.986″, sentencia del 26 de junio de 2007)”.
Sobre esto me interesa poner de resalto dos cuestiones.
La primera de ellas es que estamos ante un error técnico en la confección de la sentencia. Las decisiones de la CSJN no se toman nominalmente, el voto es de todos quienes lo suscriben. Highton de Nolasco debió haber realizado una disidencia parcial, o más bien un voto concurrente con esta aclaración.
No es técnicamente posible hacer este tipo de “reservas” dentro de un voto compartido con otros Ministros del tribunal. Nunca vimos algo igual, ni antes ni después de esta sentencia.
La segunda cuestión es que, mediante lo dicho en este considerando, Highton de Nolasco borró con el codo lo que había escrito con la mano hasta el considerando 27°. Aunque solo lo hizo para el Defensor del Pueblo de la Nación, y en la medida que promueva pretensiones de contenido patrimonial.
Esto es problemático porque derivó en la configuración de dos precedentes distintos en la misma sentencia: uno para el Defensor del Pueblo de la Nación en los casos que promueva pretensiones en defensa de derechos individuales homogéneos patrimoniales (precedente que le diría que una acción de este tipo no es admisible), y otro para el resto de los legitimados colectivos (precedente que permite el planteo de casos que versen sobre derechos individuales homogéneos “personales o patrimoniales”, tal como se indica con claridad en el considerando 12°, primer párrafo, de este mismo voto).
Fuera de eso, esta reserva de opinión también es cuestionable por, al menos, otros dos argumentos.
El primero de ellos es que no se ofrecen razones para justificar por qué todo lo afirmado hasta el considerando 27° no aplicaría al Defensor del Pueblo de la Nación en casos de derechos individuales homogéneos patrimoniales.
La simple invocación de su voto emitido en el proceso colectivo que promovió dicho organismo con causa en el “corralito financiero” no alcanza para ello. No alcanza por una simple razón: cuando Highton de Nolasco votó en dicha sentencia aún no había sostenido todo lo que sostuvo hasta el considerando 27° de la nueva decisión que estaba suscribiendo en “Halabi”.
El segundo argumento tiene todavía más peso: poco menos de un año antes de dictarse sentencia en “Halabi”, la Ley N° 26.361 incorporó expresamente al Defensor del Pueblo de la Nación entre los legitimados colectivos previstos en el art. 52 de la Ley de Defensa del Consumidor N° 24.240.
Esta recepción normativa de la figura en un campo del derecho donde la mayoría de los casos tienen contenido patrimonial, aunque sea de escasa cuantía, fue posterior a la sentencia de la CSJN en la causa del corralito financiero y, como señalábamos, anterior a la resolución del caso “Halabi”.
En este nuevo contexto, era esperable alguna explicación del tribunal para justificar el porqué de esta “reserva”.
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