Un primer interrogante que surge de la lectura de la sentencia gira en torno al alcance de la pretensión promovida por el actor. ¿Halabi promovió un caso colectivo, o el sistema judicial convirtió su pretensión para darle alcance expansivo a la resolución del conflicto?
De acuerdo con lo que surge del dictamen del Procurador General, la causa fue planteada por un “letrado en causa propia”, mientras que en el considerando 1° del voto de la mayoría de la CSJN se indica que la demanda fue promovida por Halabi invocando su carácter de “usuario” y “abogado”.
En la misma línea, al referirse al alcance de los agravios del Estado Nacional en el contexto del recurso extraordinario federal, la Corte señaló que “La pretensión fue deducida exclusivamente por un particular”.[1] La disidencia de Fayt, a su turno, se refirió al simple carácter de “ciudadano”.[2]
En ningún pasaje de la decisión se explicita si Halabi invocó una legitimación colectiva en carácter de “afectado”, conforme lo permite el art. 43, 2do párrafo de la CN.
Y no se explicita porque Halabi, efectivamente, nunca invocó ese carácter. Por el contrario, se limitó a promover un caso de inconstitucionalidad individual para defender su derecho a la privacidad y al secreto profesional en el marco de la vinculación con sus clientes.
Esto queda muy claro si analizamos las decisiones recaídas en las instancias anteriores.
La sentencia de primer grado sostuvo expresamente que la causa fue promovida a título individual: “A diferencia de lo que parece postular el PEN en su informe, el actor no ha invocado un ‘interés colectivo o difuso’ sino una doble afectación de derechos”.[3]
Luego, la sentencia de Cámara señaló que Halabi “accionó en defensa de un derecho personal –iure propio-”, sin perjuicio de agregar posteriormente que esta circunstancia “no excluye la incidencia colectiva de la afectación a la luz del 2do párrafo del art. 43 de la CN”.[4] Según veremos, fue en base a ese último postulado que la Cámara acordó efecto expansivo a su sentencia.
Ahora bien, si analizamos la decisión de la Corte podemos observar que hubo referencias a lo sostenido por la Cámara en este aspecto del caso. Sin embargo, son referencias parciales. La Corte omitió la primera afirmación sobre el alcance “iure propio” de la pretensión actora: “Por lo demás [la Cámara], estimó que la legitimación del actor ‘no excluía la incidencia colectiva de la afectación a la luz del 2° párrafo del art. 43 de la Constitución Nacional”.[5]
Si quedara alguna duda sobre el hecho de que la causa fue promovida en clave individual, basta para desterrarla con observar los intercambios entre Lorenzetti y Halabi en el marco de la audiencia pública celebrada ante la CSJN.[6]
En otro orden de ideas, es necesario tener en cuenta que la cuestión de fondo fue resuelta a favor de Halabi. La sentencia de primera instancia declaró la inconstitucionalidad de la ley y su decreto reglamentario. Esta decisión fue confirmada por la Cámara de Apelaciones, cuya Sala II declaró desierto por insuficiente el recurso de apelación del Estado.[7]
Acá surge otra de las cuestiones problemáticas del caso, porque la Cámara, a pesar de haber declarado desierto el recurso (por lo cual no tenía competencia para expedirse sobre los agravios), sostuvo que “dada la trascendencia de la cuestión debatida” igualmente iba a considerar “los argumentos desarrollados en defensa de la normativa en crisis”.
Todo indicaba, así, que lo que venía en el desarrollo de la decisión era un obiter dictum sobre derecho a la intimidad y secreto profesional. Pero no. La Cámara fue mucho más allá de los argumentos desarrollados por el Estado Nacional para defender la normativa en crisis. Y en el considerando 8°, titulado “Alcances de la sentencia”, resolvió ni más ni menos que la declaración de inconstitucionalidad “debe aprovechar a todos los usuarios que no han participado en el juicio”.
O sea, la Cámara acordó alcance colectivo, en beneficio de todos los usuarios del sistema de telecomunicaciones, a la declaración de inconstitucionalidad de la ley y su decreto reglamentario. De este modo, el Estado ya no había perdido la discusión contra Ernesto Halabi sino contra decenas de millones de personas. Una consecuencia subjetiva de la sentencia sobre la cual el Estado nunca pudo argumentar ni defenderse, porque se enteró de ella, recién, con el dictado de la sentencia que cerró las instancias ordinarias de debate.
Los alcances de la sentencia no eran, claramente, los argumentos del Estado para defender la constitucionalidad de las normas impugnadas. Además, ninguna de las partes se había agraviado del alcance de la decisión de primera instancia. La Cámara carecía de competencia alguna para expedirse sobre este aspecto del caso, el cual no había sido siquiera planteado en la demanda y, además, había llegado firme a sus estrados.[8]
Sin embargo, fue esta sorpresiva colectivización del caso la que convirtió al caso “Halabi” en lo que fue y es. Una colectivización realizada, insistimos, sin competencia, de oficio y tardíamente (porque el proceso había tramitado en clave individual en las dos instancias recorridas hasta entonces).
Al recurrir la sentencia de la Cámara ante la CSJN, el Estado Nacional se agravió exclusivamente del alcance expansivo concedido a la declaración de inconstitucionalidad. No discutió el fondo del asunto, algo que era realmente imposible defender en términos racionales.[9]
Si tomamos todo esto en consideración, podemos advertir que el fallo “Halabi”, principal precedente de nuestra CSJN en materia de procesos colectivos, fue dictado por el tribunal en el contexto de un caso:
(i) Planteado y argumentado en clave individual.
(ii) Discutido en dos instancias por trámite de amparo individual.
(iii) Convertido en colectivo por la sentencia de la Cámara de Apelaciones, de manera sorpresiva, tardía y sin competencia para ello.
Un poco forzada la cosa, ¿no?
Esto puede explicar la mayoría de las contradicciones e inconsistencias internas que, según veremos, tiene la decisión (además de lo ya señalado sobre el alcance de la pretensión). Sucede que el caso no se planteó ni tramitó en clave colectiva, por lo cual difícilmente podía ser encuadrado por la Corte en las reglas de admisibilidad y trámite colectivo que desarrolló en la primera parte de la sentencia.
Reglas que, según veremos también, fueron diagramadas con el objetivo de regular el tema jurisprudencialmente con carácter de generalidad. El sector de la Corte que venía insistiendo con este tema vio la oportunidad de construir una mayoría, y la tomó. Las extravagancias procesales del caso, que tranquilamente podrían haber significado la anulación de oficio de la sentencia de Cámara, no fueron un obstáculo para eso.
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[1] Considerando 7° del voto de la mayoría: “Que la impugnación del Estado Nacional se dirige exclusivamente a descalificar el efecto erga omnes que la cámara atribuyó a su pronunciamiento. Al respecto señala que, sin perjuicio de la indudable dimensión colectiva de los derechos debatidos en el caso, según las prescripciones constitucionales, para conferir tal alcance al fallo era necesaria la participación del Defensor del Pueblo de la Nación en el proceso, circunstancia que no se ha producido. La pretensión fue deducida exclusivamente por un particular”.
[2] Considerando 8° del voto de Fayt: “Que en este sentido no puede perderse de vista el carácter invocado por el actor para demandar, toda vez que la condición de ciudadano alegada resulta determinante en orden a la delimitación del ámbito de aplicación de la solución a la que se arribó en autos”.
[3] Considerando III.A) de la sentencia. Allí se explica también, inmediatamente después del pasaje citado, que “Por un lado, lo hace como usuario afectado. Aduce, -y no ha sido negado-, que posee servicio de telefonía de línea, Internet y telefonía móvil. Al mismo tiempo, afirma que la confidencialidad de sus comunicaciones se verá perjudicada por la interceptación, escucha y grabación del contenido de sus mensajes. Situación que, indudablemente, le otorga plena legitimación para actuar en este juicio (art. 43, CN). Aun cuando lo anterior basta a los efectos procesales en examen, lo cierto es que el doctor H. también invoca afectación de derechos en su calidad de profesional abogado. Si se piensa en la privacidad de las comunicaciones de dicho profesional con su cliente y/o consultante; en la necesaria preservación del secreto profesional, la afectación, también aparece incuestionable (ley 23.187, arts. 6º inc. f, 7) inc. c). y doc. art. 20 inc. j) y Código de Ética: art. 3º inc. h))”.
[4] Considerando 8° de la sentencia de Cámara: “La jueza fundó la legitimación del actor en su doble carácter de usuario de distintos servicios de telecomunicaciones (telefonía e internet) y abogado cuyo secreto profesional podría verse comprometido por las normas en crisis. Vale decir, accionó en defensa de un derecho personal – iure propio -, lo que no excluye la incidencia colectiva de la afectación a la luz del 2do párrafo del art. 43 de la CN…”.
[5] Considerando 4°, última parte del voto de la mayoría.
[6] Registro audiovisual de la audiencia disponible en https://www.youtube.com/watch?v=EZ1UIl4kIVQ (última visita el 17/03/2020). El diálogo entre ambos, en lo que acá nos interesa, fue el siguiente:
“LORENZETTI: Doctor, permítame una precisión. Cuando usted plantea su acción, lo hace por derecho propio y luego dice también que lo hace como afectado, es decir, invoca un interés colectivo. ¿Las dos legitimaciones invoca?
HALABI: Invoco mi calidad de ciudadano argentino, usuario de los servicios de telecomunicaciones fijas y móviles, y también invoco mi condición de abogado en defensa del secreto profesional que norma la 23.187, que regula nuestra profesión, como así también el Código de Ética. Esos son los motivos que me impulsaron, entre otras causas, a llevar adelante esta acción.
(…)
LORENZETTI: Doctor, eso está expresado por usted en el expediente. La interrogación del Tribunal –creo que todos estamos preguntando más o menos en el mismo orden- es sobre la legitimación invocada y los efectos que puede tener esta sentencia. Una cuestión es que usted, en algún momento inicial de la demanda, plantea que lo hace por derecho propio. Es decir, eso implicaría que hay un derecho subjetivo afectado, que usted recibió como consecuencia de esta ley una lesión a un derecho subjetivo. Es decir, fue interceptado o alguna situación de esta naturaleza.
HALABI: Presumo que estoy interceptado desde que planteé esta acción.
LORENZETTI: La otra fuente de legitimación que usted invoca es como legitimación extraordinaria por un bien colectivo, y entonces se refiere a los abogados como conjunto y a los ciudadanos como conjunto.
HALABI: Correcto”.
[7] Considerando 4° de la sentencia de Cámara: “El memorial en examen no cumple los recaudos estipulados, pues se limita a reiterar los planteos sustentados al evacuar el informe previsto en el art. 8º de la ley 16.986 y que merecieron una atención pormenorizada por parte del a quo. Sin embargo, no se ha hecho cargo de ninguno de los argumentos dirimentes de la resolución apelada, tales como el avasallamiento por parte de las normas cuestionadas de los derechos y garantías contemplados en el art. 18 y 19 de la Constitución, el exceso en el ejercicio de la potestad reglamentaria por parte del Poder Ejecutivo, la vaguedad de muchas de las disposiciones legal es que dejan al usuario sometido al libre arbitrio de la autoridad administrativa.
En consecuencia, corresponde declarar la deserción del recurso del Estado Nacional (conf. arts. 265 y 266 del CPCCN), no obstante lo cual, dada la trascendencia de la cuestión debatida, se consideraran los argumentos desarrollados en defensa de la normativa en crisis”.
[8] El escrito de demanda se encuentra agregado como anexo del libro de Halabi, Ernesto “El derecho a la intimidad y la ley espía”, Ed. Utsupra.com, Ciudad Autónoma de Buenos Aires, 2009.
[9] Considerando 7° del voto de la mayoría: “Que la impugnación del Estado Nacional se dirige exclusivamente a descalificar el efecto erga omnes que la cámara atribuyó a su pronunciamiento. Al respecto señala que, sin perjuicio de la indudable dimensión colectiva de los derechos debatidos en el caso, según las prescripciones constitucionales, para conferir tal alcance al fallo era necesaria la participación del Defensor del Pueblo de la Nación en el proceso, circunstancia que no se ha producido. La pretensión fue deducida exclusivamente por un particular”.
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