En fecha 27 de noviembre de 2018 la Corte Suprema de Justicia de la Nación dictó sentencia en “Asociación de Magistrados y Funcionarios de la Justicia Nacional c/ EN – Consejo de la Magistratura y otros s/ inc. de medida cautelar» (Expte. Nº CAF 63646/2017/2/1/RH3), revocando la medida cautelar dictada el 3 de noviembre de 2017 por el Juzgado Nacional en lo Contencioso Administrativo Federal N° 2 y confirmada el 22 de marzo de 2018 por la Sala V de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal.
La orden cautelar de primera instancia había ordenado “Disponer cautelarmente que se encuentran alcanzados por las previsiones contenidas en el inciso a) del artículo 79 de la ley de impuesto a las ganancias (t.o. 1997), modificado por el artículo 5º de la ley 27.346, los magistrados, funcionarios y empleados que fueran designados en el Poder Judicial de la Nación y en el Ministerio Público de la Nación a partir del 01/01/2017; excepto que hubieren ingresado a ellos con anterioridad a dicha fecha, o bien, que -en igual condición- provengan de los Poderes Judiciales y Ministerios Públicos provinciales o de la CABA y siempre que sus retribuciones no se hayan visto antes alcanzadas por el pago o retención del tributo bajo estudio; en cuyos supuestos los organismos demandados deberán abstenerse de retener suma alguna por tal concepto.
Ello hasta tanto se dicte sentencia de fondo, o se cumpla el plazo máximo previsto en el artículo 5º, primer párrafo, primera parte, de la ley 26.854″ (énfasis en el original, ver la sentencia completa acá).
La Cámara, a su turno, confirmó esa decisión pero con un alcance subjetivo menor ya que limitó sus efectos “al colectivo representado por la asociación accionante” (considerando VII del voto de Alemany y considerando VI. del voto de Treacy, ver sentencia completa acá). Esta limitación, aparentemente, respondería al hecho que la Asociación actora invocó la representación de los empleados del Poder Judicial (además de jueces y funcionarios), para lo cual carecería de facultades dado el alcance de su objeto estatutario.
Ahora la CSJN dejó sin efecto la medida cautelar por considerar que la sentencia de Cámara se apoyó en fundamentos aparentes y, por tanto, arribó a conclusiones dogmáticas respecto de la configuración de los requisitos de verosimilitud en el derecho y peligro en la demora (considerando 6°).
Para eso, en primer lugar recordó el estándar de prudencia y restricción con que deben ponderarse pretensiones cautelares como la que estaba analizando:
«8°) Que en casos como el de autos, en el que por medio de una prohibición de innovar se pretende modificar el statu quo existente, esta Corte ha establecido que su admisibilidad reviste carácter excepcional (cfr. arg. Fallos: 315:96; 316:1833; 318:2431; 319:1069; 320:2697; entre otros), de modo que los recaudos de viabilidad de las medidas precautorias deben ser ponderados con especial prudencia. Ello, en tanto su concesión altera el estado de hecho o de derecho existente al tiempo de su dictado y configura un anticipo de jurisdicción favorable respecto del fallo final de la causa (Fallos: 316:1833; 320:1633).
La necesidad de esa especial prudencia deriva también de la presunción de validez de los actos de los poderes públicos y de la consideración del interés público en juego (arg. Fallos: 319:1069).
Ello es así, con mayor razón aun, cuando la medida cautelar tiene efectos expansivos porque podría implicar la suspensión total o parcial de una ley. La significativa incidencia sobre el principio de división de poderes que revisten medidas como la examinada torna imprescindible acentuar la apreciación de los parámetros legales exigidos para su procedencia, en tanto tienden a desvirtuar o neutralizar la aplicación por las autoridades competentes de una ley formal del Poder Legislativo».
Sobre ese piso de marcha, respecto de la verosimilitud en el derecho afirmó lo siguiente:
«10) Que habida cuenta de la presunción de validez que debe reconocerse a los actos de las autoridades constituidas, así como la consideración del interés público comprometido, no basta para sustentar la verosimilitud del derecho la mera aseveración de que la literalidad de los términos de la norma cuya aclaración se pretende no parece compatible con la finalidad que el a quo le adjudica y que, por ello, hasta tanto se dilucide la cuestión, se considera «prudente» mantener la esencia de la cautelar dispuesta.
Es que, al fundar la verosimilitud del derecho en una interpretación determinada de la disposición normativa vigente, o incluso en la incertidumbre que ella le provoca, el a quo ha confundido al presupuesto de hecho sobre el que se funda la demanda con la constatación sumaria del derecho que la tornaría procedente»
(…) Más aun cuando no puede pasarse por alto que la deci-sión confirmada por el a quo configura un anticipo de jurisdicción favorable acerca del fallo final de la causa, circunstancia que, como se señaló, justifica una mayor prudencia de los jueces al momento de examinar los recaudos que hacen a la admisión de la medida cautelar».
En cuanto a la verosimilitud en el derecho, sostuvo:
«Este Tribunal ha sostenido reiteradamente que, dada la naturaleza de la acción mediante la cual se ha formulado la pretensión principal —acción que tiende a agotarse en la declaración del derecho (art. 322 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación)— no resulta razonable implantar una medida precautoria cuya finalidad con-siste, en todo caso, en asegurar la ejecución de una sentencia de condena. Más aún si no existen motivos por los cuales el man-tenimiento de la situación existente con anterioridad al dictado de la medida pudiera tornar ineficaz la decisión a dictarse so-bre el fondo del asunto (Fallos: 320:300 y 327:2304, entre otros). A este respecto, el a quo no efectuó manifestación algu-na que justificara la necesidad del dictado de la medida en la afectación al derecho cuyo reconocimiento se persigue, sino que se limitó a sostener que «no queda completamente excluida la po-sibilidad de decretar medidas precautorias» en acciones declara-tivas como la de autos (fs. 307 del inc. de Medida Cautelar), desentendiéndose en consecuencia de la especial mesura que se impone en el caso.
Por lo demás, el examen de concurrencia del recaudo del peligro en la demora requiere de una apreciación atenta de la realidad comprometida, con el fin de establecer objetiva y cabalmente si las secuelas que lleguen a producir los hechos que se pretenden evitar restan eficacia al ulterior reconocimiento del derecho en juego» (considerando 11°).
De esta manera, concluyó señalando:
«13) Que en virtud del examen que se ha efectuado, puede concluirse sin dificultad que no existen razones suficientes para adoptar una decisión cautelar de tal gravedad que exima del cumplimiento de lo ordenado por la ley a los sujetos representados por la actora. De ello se deriva que la vigente ley 27.346, sancionada tras una amplia discusión de los poderes del Estado y cuya constitucionalidad —como se dijo— no ha sido cuestionada, resulta plenamente aplicable a los beneficiarios de la medida cautelar que por medio de la presente se revoca (considerandos 2° y 3° precedentes), sin que ello implique adelantar opinión sobre el fondo del asunto debatido».
Y a ello agregó su tradicional posición en torno a la autorrestricción del Poder Judicial, aclarando que no sólo aplica a las pretensiones de inconstitucionalidad sino también al campo de las medidas cautelares:
«Esta Corte ha destacado desde antiguo que la misión más delicada del Poder Judicial es la de mantenerse dentro del ámbito de su jurisdicción, sin menoscabar las funciones que in-cumben a los otros poderes ni suplir las decisiones que aquellos deben adoptar (Fallos: 155:248; 272:231; 311:2553; 328:3573; 338:488; 339:1077, entre muchos otros), criterio que resulta aplicable no solo al control de constitucionalidad sino también al dictado de medidas cautelares cuyos efectos expansivos puedan afectar la aplicación de una ley» (considerando 13°).
Cabe destacar que antes de abordar la cuestión del modo recién indicado, la CSJN aclaró que no iba a «abrir juicio sobre la naturaleza del proceso y, por tanto, de la legitimación que quepa exigir al respecto» . Esto es problemático ya que la existencia de legitimación hace a la configuración de «causa o controversia» y, por tanto, de ella depende la competencia del Poder Judicial para entender en el asunto.
En razón de ello, entendemos que la cuestión de la legitimación y los requisitos de admisibilidad del «caso colectivo» debieron haber merecido tratamiento por parte del Tribunal, aun de oficio, para recién luego avanzar sobre el fondo de la cuestión cautelar.
Esto es relevante si consideramos los estándares interpretativos sentados por la CSJN en torno al requisito contemplado en el art. II.2.c. del Reglamento de Actuación en Procesos Colectivos (aprobado por la Acordada CSJN Nº 12/2016), según el cual el representante colectivo debe demostrar “la afectación del derecho de acceso a la justicia de los integrantes del colectivo involucrado” (hemos cuestionado la constitucionalidad de este requisito acá y acá).
Nos referimos especialmente a la gravitación que sobre el caso debió tener el precedente de la CSJN “Sociedad Rural de Río V”, cuya doctrina fue invocada por el máximo tribunal para delimitar los alcances del grupo afectado y rechazar parcialmente la demanda en la causa “CEPIS”por, justamente, entender que no se configuraba el caso colectivo respecto a ellos.
La cuantía de las pretensiones individuales homogéneas en juego y el hecho de que el grupo representado por la AMFJN no puede ser calificado como débilmente protegido o tradicionalmente postergado, indicarían que la tutela colectiva de derechos en este caso no es admisible (siempre analizando el caso de acuerdo con el señalado estándar fijado por la CSJN, al cual consideramos manifiestamente inconstitucional).
Sentencia completa acá.
Resolución de admisibilidad del caso y otros materiales, acá.
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