Tutela colectiva de usuarios de telefonía móvil: el juzgamiento de la práctica comercial de las empresas Claro, Telecom Personal y Movistar consistente en cobrar a sus clientes por servicios de SMS premium no contratados corresponde al fuero ordinario (*BA)

En fecha 8 de noviembre de 2018 la  Sala III de la Cámara Primera de Apelaciones en lo Civil y Comercial de La Plata se pronunció en autos “Usuarios y Consumidores Unidos y otros c/ Telecom Personal y otro s/ Daños y Perjuicios” (Expte. N° 262.700 –  LP-36088-2013), revocando la sentencia de primera instancia que el 2 de agosto de 2017 había declarado la incompetencia de la justicia ordinaria de La Plata para entender en el asunto (ver esta sentencia acá).

Para resolver de este modo el tribunal sostuvo en primer lugar que «el acatamiento que los tribunales hacen a la doctrina legal de la Suprema Corte de Justicia provincial responde al objetivo del recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley, ésto es, procurar y mantener la unidad en la jurisprudencia, propósito que se frustraría si los tribunales de grado, apartándose del criterio de la Corte, insistieran en propugnar soluciones que irremisiblemente habrían de ser casadas. Como lo ha dicho el Máximo Tribunal local, ésto no significa propiciar un ciego seguimiento a sus pronunciamientos, ni un menoscabo del deber de los jueces de fallar según su ciencia y conciencia, pues basta -llegado el caso- dejar a salvo las opiniones personales (SCBA LP C 117245 S 03/09/2014; C 116994 S 11/12/2013; C 101548 S 14/04/2010; C 101186 S 24/06/2009; Ac 92695 S 08/03/2007; e.o.)»

Luego, recordó los principios generales que determinan la necesidad de establecer la competencia principalmente en función de los hechos que fundan la demanda:

«Dicho ello, en sentido concordante con lo ya resuelto por la Suprema Corte de Justicia provincial (causas C 96.223, sentencia del 17/09/2008; y C 98.495, sentencia del 9/11/2011), entiendo que la relación jurídica que vincula a los litigantes en el “sub lite” –sobre la base del relato de la actora-, es la que determina el marco a partir del cual debe dirimirse la cuestión de competencia suscitada (SCBA C 111.653; 98.495; 96.223; e.o.). En efecto, tal como lo ha dicho la Corte Suprema de Justicia de la Nación, a los fines de dilucidar cuestiones de competencia, ha de estarse, en primer término, a los hechos que se relatan en el escrito de demanda y después, y sólo en la medida en que se adecue a ellos, al derecho que se invoca como fundamento de la pretensión, así como también a la naturaleza jurídica de la relación existente entre las partes (Fallos 318:298; 328:73; 329:5514; 330:1286, causa CSJ 2268/2016/CS1)».

Sobre este piso de marcha, expuso los alcances de la pretensión actora y sus fundamentos jurídicos:

«En tal orden de ideas, conforme surge de la presentación de inicio de fs. 388/426, la actora interpuso una acción colectiva contra AMX Argentina S.A., Telefónica Móviles de Argentina S.A., y Telecom Personal S.A., a fin de obtener una sentencia declarativa y de condena por la facturación y cobro o débito de servicios sms Premium y/o sms Alertas que las coaccionadas habrían facturado sin que el usuario los hubiera contratado, así como la aplicación de una multa civil, con intereses.

Fundó su derecho en los artículos 43 de la Constitución Nacional, 54, 55 y cc. de la ley 24.240, y 23 de la ley 13.133″.

Y en función de estas premisas concluyó:

«En ese marco, resulta claro que la discusión en trámite está regida fundamentalmente por normas de derecho común, referidas a la pretendida reparación de los menoscabos patrimoniales que habría padecido la actora a partir de la atribuida conducta de la demandada -consistente en una presunta facturación o cobro indebido de mensajes no contratados por los usuarios en el servicio de telefonía móvil-, y la aplicación de una multa civil sancionatoria de la conducta citada. Como puede apreciarse, de lo hasta aquí reseñado surge que por un lado -tal como lo reconociera la propia codemandada Telecom Personal S.A. en su escrito impugnatorio de fs. 1452 vta.- no puede atribuirse a la telefonía móvil el carácter de servicio público, y por el otro, tampoco se avizora la necesidad de desentrañar el sentido y alcances de las normas federales invocadas por las codemandadas en sus memorias, o se verifiquen los supuestos de excepción aprehendidos en los artículos 116 de la Constitución Nacional y 2 de la ley 48.

En ese sendero, en todo lo que atañe a los conflictos derivados de su actividad comercial, las empresas accionadas – Telefónica de Argentina S.A.; Telecom Personal S.A., y AMX Argentina S.A.-, a cargo de la prestación del servicio de telefonía móvil, por su naturaleza, se mueven en el marco del derecho común, siendo el conocimiento de aquellos, por ende, competencia de la justicia provincial (arts. 75 inc. 12 Const. Nac.; 15 Const. Pcial.; 345 inc. 1 CPCC; conf. SCBA, y CSJN causas cit.)».

Finalmente, recordó que «la expuesta es también la doctrina sentada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación sobre el tópico (Fallos 325:1130; 330:1286, C.564.XLIV; C.899.XLII; R.296.XXXVII; P.31.XXXVII; C.567.XXXIV)».

Sentencia completa disponible acá.

Acá y acá información sobre el rechazo de la medida cautelar oportunamente solicitada en la causa.