Declaran ilegítimo cobrar servicio de mesa o cubiertos a consumidores gastronómicos: eficacia de la tutela colectiva limitada por ausencia de reglamentación del proceso colectivo pasivo (*BA)

En fecha 6 de noviembre de 2018 la Cámara Primera de Apelaciones en lo Civil y Comercial de La Plata, Sala II, dictó sentencia en “Centro de Orientación, Defensa y Educación del Consumidor (CODEC) c/ T.L.P. Cuccina & Caffe S.A. s/ Acción preventiva – Daños” (Expte. N° 268.621), revocando la decisión de primera instancia que había rechazado la demanda y ordenando en consecuencia a las demandadas lo siguiente: “i) incluir en la carta o menú a) bajo qué circunstancias podrán los consumidores optar por el “servicio de mesa y/o cubierto”, por ejemplo, de acuerdo a lo aquí visto, cuando se sientan a una mesa y no en la barra, en horarios de almuerzo o cena —cuyas bandas horarias deberán especificarse—, consumen algo más que bebidas —salvo que sea pizza o picada— y b) que los consumidores que opten por el “servicio de mesa y/o cubierto”, luego deberán oblarlo por persona; es decir, multiplicado por la cantidad de comensales que efectivamente los consuman, con independencia de la cantidad de paneras, croissant y recipientes con queso crema o similar que se provean; ii) cesar de inmediato con la práctica de entregar el “servicio de mesa y/o cubierto” sin requerimiento previo del consumidor y luego cobrar su consumo a falta del rechazo de su recepción por la apelante. Esta parte resolutiva se publicará de acuerdo a lo expuesto en la presente. Costas de ambas instancias a T.L.P. Cuccina y Caffe S.A. y Vía Labougle S.A., sustancialmente vencidas (arts. cit)”.

La sentencia se funda en la violación del deber de información al consumidor y también en la violación de su libertad de contratar.

Respecto de esto último, concluye lo siguiente:

“Según lo dicho por las propias demandadas (v. nuevamente fs. 70 y 83), si el cliente no rechaza la panera, el croissant y el queso crema o similar, La Trattoría tiene por confirmada su predicción y, tal como se dijo párrafos antes, luego multiplica el valor del “servicio de mesa y/o cubierto” según la cantidad de clientes que lo consumen.

Como lo anticipé, juzgo que esta práctica limita la libertad de contratación del consumidor (art. 1.099 Cód. Civ. y Com.). La norma del artículo 35 de la ley 24.240, si bien regla un aspecto atinente a la venta domiciliaria, por correspondencia y otras, puede ser aquí aplicable por analogía, dada la similitud que presenta su presupuesto fáctico con las  circunstancias comprobadas en esta causa (art. 2 Cód. Civ. y Com.)”.

En cuanto al deber de información:

“La valoración conjunta del dictamen de la perito y de las manifestaciones de La Trattoría me lleva a juzgar, en sintonía con lo argumentado por CODEC (v. fs. 186 y vta.), que aquella, en realidad, percibe el “servicio de mesa y/o cubierto” por persona y no por panera provista.

Ello también marca una diferencia con el resto de la oferta de La Trattoría. Si un cliente —por citar un ejemplo— ordena un bife de costilla a la riojana y lo comparte, el valor del plato no se multiplica por la cantidad de personas que lo consumieron. Probablemente tal circunstancia se explique porque ese consumo —como todos los demás de la carta o menú, salvo el “servicio de mesa y/o cubierto”— no es posible de ser repetido en cantidades ilimitadas —en el sentido que más arriba se ha dicho respecto de los panificados y untable—.

En esa línea de razonamiento, este aspecto de las condiciones de comercialización del “servicio de mesa y/o cubierto” tampoco está claro. La redacción 7/11/2018 dada a la carta o menú es —en ese sentido— deficitaria (v. fs. 107), ya que en el contexto del consumo en un restaurant, el cliente está imposibilitado de conocer con certidumbre que el valor del “servicio de mesa y/o cubierto” se multiplicará por cuantos comensales efectivamente coman pan, croissant y/o unten el queso crema. En definitiva, concluyo que La Trattoría —una vez más— infringió el deber de información a su cargo (arts. 4 ley 24.240; 1.100 Cód. Civ. y Com.; 384 y 474 CPCC)”.

Los efectos de la sentencia alcanzan sólo a los clientes de las empresas demandadas. El conflicto ventilado en este caso caso presenta un buen ejemplo en el cual sería útil contar con una regulación de procesos colectivos pasivos, ya que con ese mecanismo hubiera sido posible, en principio, obtener una decisión con efecto sobre todas las empresas gastronómicas que desarrollan la misma práctica comercial (y, por tanto, en beneficio de todos los consumidores del sector).

Sentencia completa acá.

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