En fecha 10 de enero de 2018 el Juzgado Federal en lo Civil, Comercial y Contencioso Administrativo N° 2 de San Martín se pronunció en autos «Marisi, Leandro y otro c/ Poder Ejecutivo Nacional – PEN- Ministerio de Transporte de la Nación y otro s/ Amparo ambiental» (Expte. N° 113.686), disponiendo la siguiente medida cautelar:
«1) Ordenar a la empresa FB Líneas Aéreas SA, denominada FlyBondi, al Ministerio de Transporte de la Nación y a la ANAC, que se abstengan de comenzar las actividades de aeronavegación en el Aeropuerto de El Palomar o la Base Aérea Militar de El Palomar hasta tanto el ORSNA haya autorizado la Evaluación de Impacto Ambiental que le será presentada por la Empresa Aeropuertos Argentina 2000 y decidido en las presentes su correcta y legal acreditación.
2) Ordenar al Ministerio de Transporte se abstenga de continuar con las obras en el Aeropuerto de El Palomar o I Base Aérea Militar de El Palomar correspondientes a los Hangares y todas las posteriores a la Etapa 0 (vid acta de fs. 654/655) hasta tanto se respondan los oficios oportunamente requeridos en autos (vid fs. 642vta) y el Secretario Ejecutivo a cargo del Archivo Nacional de la Memoria dependiente de la Secretaría de DDHH y Pluralismo Cultural se pronuncie acerca de la autorización a realizar las obras dispuestas en dicho Sitio de la Memoria conforme decreto 1986/14 del 29/10/14 y sea comunicado en las presentes».
El caso fue promovido por un particular en carácter de vecino afectado «en los términos del art. 43 de la Constitución Nacional y de la ley 25.675 contra el Poder Ejecutivo Nacional y contra la Administración Nacional de Aviación Civil (ANAC), por entender que se encuentra seriamente amenazado el derecho constitucional de los vecinos de Hurlingham, El Palomar y alrededores a gozar de un ambiente sano conforme lo prevé el art. 41 de la C.N. como así también por encontrarse en peligro la salud y la calidad de vida e incluso en riesgo la vida misma de los vecinos, en caso de que no se impida que la aerolínea “lowcost” FB Líneas Aéreas S.A. (FlyBondi), comience a operar en forma inminente a partir de diciembre de 2017 los vuelos comerciales desde la pista del aeródromo de la Base Aérea Militar de El Palomar (aclara que está refiriéndose a la Primera Brigada Aérea de la Fuerza Aérea Argentina)».
El principal argumento esgrimido para sostener el pedido cautelar fue que «por diversos anuncios oficiales y por el dictado de la Resolución E 408/2017 del Ministerio de Transporte (B.O. 29/6/2017), a través de la cual se otorgó a FlyBondi la concesión por quince años de 56 rutas aéreas, se autorizó a operar tales rutas nacionales e internacionales desde la pista de El Palomar, sin estudio previo de impacto ambiental, conforme lo prevé el art. 11 de la ley 25.675 y art. 10 de la ley provincial nro. 11.723».
Posteriormente diversos Concejales del Honorable Consejo Deliberante de Hurlingham se presentaron como terceros coadyuvantes denunciando que «en atención a la clandestinidad de las obras que sostienen son llevadas a cabo sin un informe de evaluación ambiental y sin declaración previa de impacto ambiental, incluso sin siquiera un cartel de obra y en un Sitio de la Memoria Protegido por la ley de preservación, señalización y difusión de sitios de Memoria del Terrorismo de Estado nro. 26.691, desde el cual salían los vuelos de la muerte tal como surge consignado en la lista oficial de la Secretaría de Derechos Humanos».
La decisión contiene una relación de los argumentos presentados por el Estado Nacional para responder al pedido cautelar (páginas 4 a 10) y de aquellos desarrollados por la parte actora al responder el traslado que se le concedió al respecto (páginas 10 a 14), así como también del planteo de hecho nuevo y pedido de declaración de abstracción realizado por el Estado Nacional (páginas 14 a 17) y de la nueva presentación que realizó este último luego del reconocimiento judicial llevado adelante en el lugar en fecha 8 de enero de 2018 y como medida para mejor proveer (páginas 17 a 19).
Luego, para resolver como lo hizo la sentencia comenzó por rechazar el planteo de falta de legitimación activa señalando que «la tendencia jurisprudencial mayoritaria en la materia ha otorgado al término ‘afectado’ una interpretación amplia ya que lo consagra en forma diferenciada a la persona directamente damnificada por el hecho dañoso acaecido en su jurisdicción».
Recordó igualmente que «la Constitución Nacional faculta toda persona para interponer acción expedita y rápida de amparo (art. 43) en materia ambiental: ‘es una virtual acción popular porque si bien el art. 43 citado solo le acuerda a la persona afectada por la lesión, alteración o amenaza, hay que tener en cuenta que el art 41 de la C.N. impone a todos los habitantes la facultad y la obligación de preservar el ambiente y los inviste de la calidad de la persona afectada del art. 43’ (vid “Derecho Ambiental», Mario F. Valls, 2da edición Abeledo Perrot pág. 207 edición 2012)».
En esta línea, también sostuvo -con cita de «Mendoza I»– que «La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha entendido que, tanto el reconocimiento del status constitucional de derecho al goce de un ambiente sano como la obligación de recomponer el daño ambiental, han sido precisa y positiva decisión de los constituyentes de 1994 de enumerar y jerarquizar con rango supremo a un derecho preexistente».
Sobre estas premisas, la sentencia reconoció la legitimación del afectado que promovió el proceso con base en el art. 30 de la Ley N° 25.675 y apuntando que «Acorde a las constancias de autos, el Sr. Leandro Marisi se domicilia en la localidad de Hurlingham, de acuerdo al Documento Nacional de Identidad, acompañado a fs. 3 del expediente del beneficio de litigar sin gastos FSM 89971/2017/CA1, domicilio que no ha sido cuestionado por las demandadas» (ver considerando II).
En cuanto a la pretensión cautelar, la decisión reseñó diversas normas administrativas -incluso algunas dictadas después de promoverse la causa judicial- de las cuales surge la necesidad de una evaluación de impacto ambiental con carácter previo a poner en pleno funcionamiento el aeropuerto para vuelos comerciales (considerando III).
Asimismo recordó lo dispuesto en la materia por la Ley N° 25.675 y concluyó lo siguiente sobre esta cuestión:
«De la norma general transcripta, surge indudablemente la obligación de la realización del Estudio de Impacto Ambiental en forma previa al inicio de toda obra o actividad y también su previa aceptación o autorización por las autoridades competentes, cuando sean significativas.
No caben dudas que la nueva actividad aeronáutica comercial anunciada por las autoridades codemandadas para el futuro, sea a corto o largo plazo, sea de pocos o muchos aviones, sea de una o más empresas low cost, en un aeropuerto como El Palomar que fue habilitado para aviación militar y civil en el año 1968 (hace 50 años), producirá un impacto en el ambiente y en la población que requiere ser examinado previamente y autorizado por los organismos competentes» (considerando IV).
La conclusión se refuerza también con doctrina de la CSJN:
«Ha considerado la Corte Suprema de Justicia de la Nación que en cuestiones de medioambiente, cuando se persigue la tutela del bien colectivo, tiene prioridad absoluta la prevención del daño futuro, Fallos: 329:2316 y en ese sentido, la realización de un estudio de impacto ambiental previo al inicio de las actividades no significa una decisión prohibitiva del emprendimiento en cuestión, sino antes bien, una instancia de análisis reflexivo, realizado sobre bases científicas y con participación ciudadana (Vid Considerando 8º) dictado el 2 de marzo de 2016 en los autos “Recurso de hecho deducido por la actora en la causa Martínez, Sergio Raúl c/ Agua Rica LLC Suc. Argentina y su propietaria Yamana Gold Inc. y otros s/ Acción de amparo”)».
En cuanto a la protección del sitio de memoria, la sentencia en primer término recordó que:
«Según surge del informe del Secretario Ejecutivo del Archivo Nacional de la Memoria –dependiente de la Secretaría de DDHH y Pluralismo Cultural- Dr. Sergio Kuchevasky (vid fs. 533/6), la I Brigada Aérea El Palomar ha sido incorporada a la nómina de Sitios de Memoria del terrorismo de Estado, por haber funcionado como centro clandestino de detención, tortura y exterminio donde sucedieron hechos emblemáticos del accionar de la represión ilegal desarrollada durante el terrorismo de Estado, ejercido en el país hasta el 10 de diciembre de 1983, conforme lo declara la ley 26.691 de Preservación, señalización y difusión de los sitios de Memoria, reglamentada por el decreto nro. 1986/2014».
En razón de esto y atento que las demandadas no brindaron información alguna al respecto, resolvió que:
«Ante la posibilidad de que NO SE PRESERVEN -conforme a la ley 26.691- los Sitios de la Memoria que el propio Secretario Ejecutivo del Archivo Nacional de la Memoria ha contestado que integra dicho ex centro clandestino de detención, tortura y exterminio, y que para su “especificidad e identificación de los inmuebles utilizados” ha debido consultar el 5/12/2017 con el Juzgado Criminal y Correccional Federal nro. 3, corresponde hacer lugar a la medida solicitada.
No se ha probado siquiera la consulta que ha debido efectuar el Ministerio de Transporte a la autoridad de aplicación –Secretaría de Derechos Humanos- (a fs. 710 se dice que se ha cumplido con la solicitud pero nada se acompaña), ni tampoco que el Ministerio de Defensa haya cumplido con la obligación de no refaccionar ni alterar inmuebles de las Fuerzas de Seguridad, previsto en la Resolución 172/06 del Ministerio de Defensa y máxime cuando existen en trámite causas de lesa humanidad respecto de la I Base Aérea El Palomar, como se consignó en el informe de fs. 533/6 del Secretario Ejecutivo del Archivo Nacional de la Memoria» (considerando VII).
Sentencia cautelar acá.
Medida para mejor proveer acá.
Acta de la diligencia desarrollada en el aeropuerto acá.
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