Rechazo del amparo colectivo promovido por organizaciones de derechos humanos contra el DNU N° 70/17 que modificó la Ley de Migraciones: definición del “caso colectivo”, división de poderes y flexibilización de la congruencia (*FED)

En fecha 18 de octubre de 2017 el Juzgado Nacional en lo Contencioso Administrativo Federal N° 1 dictó sentencia de fondo en “Centro de Estudios Legales y Sociales y otros c/ EN – DNM s/ Amparo Ley 16.986” (Expte. N° 3061/2017), rechazando la demanda promovida por diversas organizaciones sociales contra el Poder Ejecutivo Nacional “en defensa de los derechos humanos y derechos individuales homogéneos de todas aquellas personas migrantes que se encuentren sometidas a trámites administrativos de expulsión (Conf. art. 43 Constitución Nacional; arts. 8 y 25 Convención Americana sobre Derechos Humanos; arts. 2.3 y 17.1 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos), de acuerdo a los términos de la integración del colectivo afectado identificado en esta acción (…) solicitamos la declaración de nulidad absoluta e insanable del Decreto de Necesidad y Urgencia Nro. 70/17 (en adelante DNU), publicado en el B.O. el día 30 de enero de 2017 por lesionar: (1.) el conjunto de garantías mínimas del debido proceso legal (Conf. art. 8 de la CADH, art. 18 de la CN); (2.) el derecho a la protección judicial efectiva y al acceso a la justicia (Conf. art. 8 y 25 de la CADH); (3.) así como el derecho a la igual protección de la ley y a la no discriminación (Conf. art. 16 y 75 inc. 23 de la CN, y art. 24 de la CADH) y (4) el derecho a la libertad ambulatoria (art. 7 de la CADH)” (más información sobre el caso acá y acá).

Para resolver de ese modo, en primer lugar desestimó el argumento según el cual “el decreto 70/2017, no cumple con los requisitos de excepcionalidad para su dictado, pues no habrían existido las razones de necesidad y urgencia invocadas; a lo que las actoras añaden que la norma avanza sobre materias penal y tributaria, pese a la expresa prohibición consagrada en el art. 99, inc. 3º, de la Constitución”.

Ello con fundamento en que “el examen del referido decreto se encuentra reservado, por el momento, al Congreso de la Nación, en cuanto a su adecuación a los requisitos  formales y sustanciales establecidos en la Constitución”.   

Sobre esta cuestión, de la sentencia se desprende que el DNU impugnado se encuentra en el Congreso de la Nación desde enero de 2017 sin tener el tratamiento establecido en la Ley Nº 26.122:

“Surge del propio decreto 70/2017 que fue emitido en acuerdo general de ministros, quienes lo refrendaron, conjuntamente con el jefe de gabinete. El decreto fue remitido a la Comisión Bicameral Permanente de Trámite Legislativo -mediante el Mensaje Nº 11, del 27 de enero de 2017- en cuyo seno fue materia de tratamiento en las sesiones que tuvieron lugar los días 16 y 22 de febrero del corriente año. En la primera oportunidad, luego de las exposiciones efectuadas por integrantes de la Comisión, legisladores e invitados especiales, se pasó a un cuarto intermedio. En la segunda sesión, se continuó sin poder reunir el quorum necesario para emitir el dictamen respectivo”.

Con relación a la constitucionalidad del contenido del DNU, en primer lugar la sentencia excluyó algunas cuestiones del caso colectivo a pesar de que el mismo había sido certificado oportunamente -en línea con el criterio del dictamen fiscal- considerando una clase y un objeto que las incluía (ver considerandos 4º y 5º de la sentencia de admisibilidad acá).

En este sentido sostuvo:

“Debo decir que comparto sustancialmente las consideraciones allí formuladas –particularmente en cuanto a que resultan ajenos al marco del presente proceso colectivo el tratamiento de los agravios vinculados con el modo anormal de terminación del proceso migratorio (art. 74 bis) y con la dispensa por motivos de unificación o reunificación familiar (arts. 62 y 62 bis)-, a las que remito íntegramente con el objeto de evitar reiteraciones innecesarias. En cambio, voy a dejar a salvo las cuestiones con cuya solución no coincido y que serán entonces materia de un específico tratamiento en este pronunciamiento”.

El dictamen del MPF al cual se remite (ver acá) consideró que estas y otras cuestiones no podían tratarse en el proceso colectivo porque “no se ha demostrado que el ejercicio individual de la acción no aparezca plenamente posible, en atención a la entidad de las cuestiones planteadas (Cfr. CSJN, “Sociedad Rural Río V c. AFIP s/ ordinario”, 4 de agosto de 2016). Además, en tales planteos, la pretensión no se enfoca adecuadamente en el aspecto colectivo de los efectos derivados de la aplicación de las disposiciones cuestionadas (Cfr. CSJN, “Halabi, Ernesto c. P.E.N. Ley 25.873 DTO. 1563/04”, 24/02/2009 considerandos 12 y 13; y en igual sentido, “PADEC c. Swiss Medical S.A”.¸ 21/08/2013). Antes bien, los fundamentos desarrollados en el escrito inicial, demuestran que la pretensión se enfoca estrictamente en el perjuicio individual que la normativa en crisis puede acarrear respecto de ciertos casos particulares”.

En cuanto a los planteos que merecieron tratamiento colectivo, luego de realizar desarrollos sobre los fundamentos y el alcance del poder de control estatal en el campo migratorio, la decisión sostuvo y fundó:

“Que lo expuesto no significa que el procedimiento creado por el decreto 70/2017 pueda prescindir de los derechos fundamentales consagrados en la Constitución Nacional (art. 18) y en los tratados internacionales suscriptos por el país, relativamente al debido proceso y al derecho de defensa en juicio. Empero, no concurren semejantes supuestos en la especie, pues no se configura en el Procedimiento Migratorio Especial Sumarísimo diseñado por la norma atacada ninguna violación de tales garantías allí resguardadas. No coincido con el señor Fiscal Federal en orden a lo dictaminado respecto de los plazos previstos en la norma”.

Finalmente, invocando “los efectos que son propios de las sentencias que se dictan en procesos colectivos”, la sentencia subsanó una nulidad del DNU y modificó el contenido del acto en los siguientes términos:

“Que, finalmente, desde que ello se encuentra relacionado con las garantías fundamentales que se intentan resguardar en autos, adquiere relevante importancia que las autoridades se aseguren de que las personas migrantes que carecen de medios económicos –para procurársela ellas mismas- cuenten con la asistencia letrada gratuita que les permita ejercer eficazmente sus derechos.

En este aspecto, la norma contemplada en el art. 86 de la Ley de Migraciones, de consuno con las modificaciones introducidas por el art. 24 del decreto 70/2017, no garantiza eficazmente el cumplimiento de la obligación que pesa sobre el Estado, pues no resulta de su texto que las autoridades deben informar al migrante sobre el derecho que le asiste en orden a requerir la asistencia jurídica gratuita, aparte de que se colocaría en cabeza de este la preliminar acreditación de la carencia de recursos como paso previo a notificar al defensor público oficial para que tome la intervención que le compete, lo cual resulta un contrasentido.

Máxime, cuando, dado que la norma comienza refiriéndose a “Los extranjeros que se encuentren en territorio nacional y carezcan de recursos”, comprendiéndolos de una sola categoría, también se haría depender de la acreditación de la falta de medios el derecho a la asistencia de intérprete si no comprendieren o hablaren el idioma. Está claro que dada la sumariedad del procedimiento no se alcanza a advertir qué grado de acreditación podrían producir los interesados, ni con qué medios procesales contarían para tales fines; a lo que cabe añadir que tampoco se establece plazo alguno para que se materialice dicha acreditación.

Esto, sin embargo, no conduce necesariamente a la pretendida declaración de nulidad de la norma, pues la deficiencia que exhibe puede ser aquí subsanada –dados los efectos que son propios de las sentencias que se dictan en procesos colectivos-, estableciéndose que en los casos de extranjeros que se encuentren en territorio nacional, la autoridad migratoria deberá hacerles saber, antes todo, que les asiste el derecho a la asistencia jurídica gratuita, si carecieren de medios económicos para procurársela ellos mismos, en aquellos procesos administrativos y judiciales que puedan llevar a la denegación de su residencia legal o a la expulsión del territorio argentino, así como a la de un intérprete si no comprendiesen o hablaren el idioma nacional. Frente a la manifestación del migrante de que efectivamente carece de medios, las autoridades migratorias notificarán al defensor oficial en turno para que asuma la intervención que le compete. La comunicación acerca de este derecho deberá constar en las actuaciones administrativas respectivas”.

La parte dispositiva de la decisión dice lo siguiente:

“Por las razones expuestas, y habiendo dictaminado el señor Fiscal Federal, FALLO: Rechazando la presente acción de amparo colectivo, con la salvedad establecida en el considerando 14 acerca del procedimiento que deberá observar la Dirección Nacional de Migraciones en la aplicación del art. 86 de la Ley de Migraciones, modificada por el decreto 70/2017.

Establécese, que, en los casos de extranjeros que se encuentren en territorio nacional, la autoridad migratoria deberá hacerles saber, antes todo, que les asiste el derecho a la asistencia jurídica gratuita, si carecieren de medios económicos para procurársela ellos mismos, en aquellos procesos administrativos y judiciales que puedan llevar a la denegación de su residencia legal o a la expulsión del territorio argentino, así como a la de un intérprete si no comprendiesen o hablaren el idioma nacional. Frente a la manifestación del migrante de que efectivamente carece de medios, las autoridades migratorias notificarán al defensor oficial en turno para que asuma la intervención que le compete. La comunicación acerca de este derecho deberá hacerse constar en las actuaciones administrativas respectivas.

Costas en el orden causado” (énfasis en el original).

La decisión no trató, entre otros argumentos contenidos en la demanda, aquel según el cual el dictado del DNU Nº 70/17 importó: “el incumplimiento del acuerdo de solución amistosa ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, al que arribaran el Estado Argentino y el Centro de Estudios Legales y Sociales, y el Centro por la Justicia y el Derecho Internacional, con motivo del caso ‘Juan Carlos de la Torre’, conforme al cual –afirman- el país se comprometió ante dicha Comisión a un piso mínimo de protección de los derechos humanos de los migrantes consagrado en la ley 25.871 y su decreto reglamentario 616/2010″ (ver considerando 2º de la sentencia de admisibilidad acá).

En dicho acuerdo, presentado ante y aprobado por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, se estableció lo siguiente (apartado II.2.a.):

“El Estado argentino se compromete a hacer sus mejores esfuerzos para dictar, en el plazo de un (1) mes, la reglamentación de la nueva Ley de Migraciones, tomando como texto el Proyecto aprobado por la Comisión Asesora para la Reglamentación de la Ley N° 25.871, creada por la Disposición de la Dirección Nacional de Migraciones N° 37130/08, del 26 de mayo de 2008. La mencionada Comisión se integró con organizaciones eclesiásticas, como la Fundación Comisión Católica, y organizaciones de derechos humanos como el CELS, entre otras. La Comisión –que funcionó entre los meses de junio a octubre de 2008- elaboró un proyecto de reglamento de la ley de migraciones, que se adjunta como parte integrante del presente acuerdo. Este proyecto respeta el contenido de la nueva ley, garantizando, entre otros aspectos, el acceso igualitario de las personas migrantes a los servicios sociales, bienes públicos, salud, educación, justicia, trabajo, empleo y seguridad social, el derecho a la reagrupación familiar, el derecho al debido proceso en el procedimiento migratorio, facilidades para el pago de la tasa migratoria y un sistema claro de exención de dicha tasa, y la adopción de las medidas que fueran necesarias para garantizar una adecuada asesoría jurídica para migrantes y sus familias”.

Texto completo de la sentencia acá.

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