En fecha 22 de junio de 2017 la Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo de Mar del Plata dictó sentencia en autos “Pereyra, Germán y otros c/ Aguas Bonaerenses S.A. (A.B.S.A.) y otros . (A.B.S.A.) s/ Amparo» (Expte. N° A-6834-DO0), confirmando en lo sustancial la sentencia dictada el 7 de Julio de 2016 por el Juzgado en lo Civil y Comercial Nº 2 de Dolores en cuanto dispuso «1) Que la Provincia de Buenos Aires y ABSA presenten en un plazo no superior a los 180 días un Plan integral de Obras y Gestión conforme Dec. 878/03 y que contemple: a) Estudio, Proyecto y Construcción de la Infraestructura adecuada. b) Gestión adecuada del Servicio para lo cual se deberá contar con un presupuesto acorde a fin de garantizar el funcionamiento constante y continuo de las Obras Planificadas. La partida presupuestaria correspondiente deberá ser provista y otorgada por la demandada en un tiempo razonable para cumplir las etapas de su ejecución. c) Control de Calidad y Cantidad de la Prestación. El Plan de Gestión deberá contemplar un Control de fugas, Mallas Cerradas y diámetros acordes a la demanda y usos sectoriales, Ampliación de la red domiciliaria, Estudios de nuevas fuentes de captación, Acondicionamiento de la infraestructura existente, Control de calidad, Gestión adecuada del servicio, Plazos de ejecución razonables y etapas si corrrespondieren y provisión de partidas presupuestarias en tiempo razonable conforme lineamientos sentados en el punto 8). La presentación del plan de obra y gestión es bajo apercibimiento de imponerse astreintes (art.804 del CC y C y art.37 del CPCC), las que se determinarán judicialmente en su debida oportunidad. 2) Que el Estado Provincial y ABSA den debida publicidad e informen sobre el Plan de Obras y de Gestión a la comunidad de Dolores conforme prescripciones de los arts. 35 m), 50 e) y h) y 88 n) del Dec. 878/03. 3) Que la ejecución del Plan de Obras y de Gestión sea solventada por sendas demandadas. 4) Tener presente para su oportunidad, si así correspondiere, las medidas pertinentes para asegurar el cumplimiento del Plan de Obras y Gestión. 5) Ordenar al concesionario ABSA la refacturación del servicio descontando el consumo de agua potable en los casos en que la Gerencia de Control Técnico y de Calidad del Servicio del Organismo de Control de Agua de Buenos constate o se acredite por cualquier medio fehaciente la falta de suministro y/o falta de presión en los domicilios de los usuarios. La previa demostración se exige por encontrarse en situaciones disímiles los diferentes usuarios y cambiar la provisión de agua en las distintas épocas del año. La refacturación corresponderá hasta que el prestador notifique que la provisión de agua en las condiciones del Dec. 878/03 está efectivamente solucionada, la cual deberá ser notificada fehacientemente al Organismo de Contralor del Agua de Buenos Aires, el que en todos los casos deberá corroborar ello» (punto II de la parte dispositiva de la sentencia de primera instancia, texto completo disponible acá).
Para resolver de este modo la CCA consideró que los recursos de apelación eran insuficientes con relación a la invocada «ausencia de un obrar manifiestamente arbitrario o ilegítimo que, en el marco de la presente acción constitucional, permita condenarlas» y con relación a la «supuesta improcedencia formal de la acción intentada con sustento en que la vía excepcional del amparo se vería desplazada en cuanto a su idoneidad por la existencia de carriles ordinarios aptos para enderezar la pretensión actoral» (considerandos II.1.1. y II.1.2. de la segunda cuestión del primer voto, al cual adhirió el resto con algunas consideraciones más).
En cuanto al alegado carácter no justiciable de la cuestión en debate, el fallo sostuvo que «constituye un aspecto a esta altura indiscutido la existencia de un expreso deber jurídico en cabeza del Estado provincial como titular del servicio público sanitario y en particular del Ministerio de Infraestructura, Vivienda y Servicios Públicos como la Autoridad Regulatoria prevista en el art. 4 del dec. N° 878/03 –sin perjuicio de las responsabilidades que en virtud del contrato de concesión le caben a la Entidad Prestadora A.B.S.A. y los deberes de control que por imposición normativa le competen al O.C.A.B.A.- de que éste se desarrolle en condiciones que garanticen su continuidad, regularidad, cantidad, calidad y universalidad, asegurando una prestación eficaz a los usuarios y la protección de la salud pública y el medio ambiente, según las pautas que se correspondan con el servicio sustentable. Y tal obligación, por cierto, no se impone solo por la consagración de aquellos derechos constitucionales a la salud y la vida, sino también en cuanto surge, sin margen de dudas, de lo preceptuado por el marco regulatorio aplicable, pues –en lo que aquí especialmente interesa- la norma estable que: i) deberá mantenerse en la llave maestra de cada conexión, las condiciones de presión y caudal que se indiquen en los reglamentos y las normas que dicte la Autoridad Regulatoria; ii) deberá entregarse un suministro de agua continuo, regular, uniforme y universal y iii) si la presión de suministro fuera insuficiente para que el agua potable ingrese a las instalaciones internas de los inmuebles servidos, se considerará incumplido el principio de continuidad del servicio (cfr. arts. 1, 3, 4, 5, 6, 14, 19, 22, 23, 24, 25, 32, 33, 35, 77, 88 y concordantes del decreto n° 878/03; art. 32 inc. a) del decreto 3289/94)» (considerando II.2.2. de la segunda cuestión).
Asimismo, señaló que «arriban incuestionadas a esta instancia las conclusiones de la Juez de grado que revelan –a partir de un detenido análisis de la prueba rendida en autos- la deficiente prestación del servicio de provisión de agua potable brindado por A.B.S.A. en la ciudad de Dolores, la falta de respuestas satisfactorias ante la escasa presión de agua en la red de suministro -la cual se agrava en la época estival o por razones puntuales-, la necesidad de realizar obras que resuelvan las fallas en la infraestructura y en su mantenimiento, en las fuentes de captación de agua y en el control de calidad y, por último pero no menos importante, la inacción de la Provincia de Buenos Aires y del O.C.A.B.A. como causa directa de tal delicada situación»(considerando II.2.2. de la segunda cuestión).
Sobre ese piso de marcha y con invocación del voto de Hitters en el precedente de la SCBA “Gutiérrez” (causa N° 71.230, sentencia del 15 de julio de 2015, caso al cual consideró «asimilable» el presente), la CCA señaló que «si bien no desconozco aquel precepto que otorga al Ministerio de Infraestructura, Vivienda y Servicios Públicos de la Provincia de Buenos Aires la potestad de elaborar, cada cinco años, las pautas generales del Plan Director de los servicios de agua potable y saneamiento, estableciendo de tal forma el esquema de desarrollo de los servicios y definiendo las políticas a adoptar y las estrategias a cumplir para alcanzar los objetivos y las metas fijadas en el marco regulatorio (v. art. 27 decreto n° 878/03), tampoco puedo pasar por alto que el concreto ejercicio de tales prerrogativas reconocidas a la Administración provincial debe ser consistente con el amplio alcance de aquellos derechos a la vida, a la salud y a la integridad física, reconocidos en tratados incorporados a nuestro orden supralegal por imperio del citado art. 75 incs. 22° y 23° de la Carta Magna y en desmedro de los cuales habría redundado el proceder aquí enjuiciado» (considerando II.2.2. de la segunda cuestión).
Además, sostuvo que «bien cabría recordar que es la discrecionalidad administrativa la que encuentra un límite en el efectivo cumplimiento de las prerrogativas superiores y no viceversa, de modo que mal podría considerarse la existencia de una zona de reserva de la Administración eximida de ajustarse a aquellos preceptos supralegales que resguardan los derechos fundamentales del Administrado, pues el efectivo goce de estos últimos no podría quedar supeditado al cumplimiento discrecional de las normas por la Administración, máxime cuando las pautas que los citados preceptos contienen en punto a la tutela de tales derechos no importan un mandato dirigido solo al legislador o a la autoridad administrativa, sino también a los Jueces, constituyendo verdaderos principios jurídicos atinentes a los casos sometidos a la decisión de estos últimos. Las acciones positivas que por imperio de los citados principios el Estado debe llevar a cabo no se ejercen exclusivamente por leyes o actos administrativos, sino que también pueden y deben ser adoptadas por los jueces» (considerando II.2.2. de la segunda cuestión).
En apoyo de estas conclusiones trajo también el precedente de la CSJN «Kersich», donde se afirmó que “el acceso al agua potable incide directamente sobre la vida y la salud de las personas, razón por la cual debe ser tutelado por los jueces y en el campo de los derechos de incidencia colectiva”.
Y así concluyó:
«Por tal sendero y en tanto –valga la reiteración- se encuentra a esta altura demostrada tanto la ilegítima omisión en que han incurrido las demandadas en punto al cumplimiento de los deberes que el marco regulatorio les impone, como el menoscabo que tal proceder ha importado para aquellos derechos fundamentales amparados por el orden supralegal (art. 75 incs. 22° y 23° Const. Nacional e Instrumentos Internacionales citados) cuya tutela se demandó en autos, estimo que lejos está el fallo de grado de merecer la absoluta censura que las apelantes postulan a partir de la noción de ‘cuestión no justiciable’ o ‘exceso del ejercicio de la función jurisdiccional’. Más aún, cuando tal pronunciamiento, contrariamente a lo reprochado por las quejosas, en vez de ordenar la realización de una determinada y concreta obra de infraestructura en cierto –y fatal- plazo de tiempo dispone, en sustancia, que las demandadas presenten, en el término de 180 días, un Plan integral de Obras y Gestión» (considerando II.2.3. de la segunda cuestión).
Sentencia completa disponible acá.
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