Por Matías Alejandro Sucunza
El constitucionalismo argentino en general, con independencia de la extracción ideológica o corrientes a la que pertenezcan o tributen sus integrantes, ha cuestionado de forma directa la validez, legalidad y legitimidad del Decreto de Necesidad y Urgencia N° 70/23. Andrés Gil Domínguez ha sido una de ellos, aunque su crítica no se redujo a su opinión experta en medios de comunicación o revista especializadas del mundo jurídico.
Por derecho propio, en su condición de ciudadano, promovió acción declarativa de inconstitucionalidad (ADI) contra el Estado Nacional en los términos previstos por el art. 322 del CPCCN y la jurisprudencia de la CSJN, cuestionando el DNU Nº 70/2023 por ser contrario a los artículos 1, 29, 30, 77 a 84 y 99 inciso 3 de la CN. El objeto de la pretensión es obtener una decisión jurisdiccional que declaré su inconstitucionalidad y nulidad absoluta e insanable.
La causa quedó radicada en el Juzgado en lo Contencioso Administrativo Federal Nº 9 de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, aunque el magistrado a cargo -Pablo Gabriel Cayssials- fue recusado y el expediente remitido al juez que sigue en el orden del turno -Esteban Furnari-.
¿Cómo construyó la legitimación activa? Pautas generales y caso
Gil Domínguez recordó que si bien la CSJN tiene una constante jurisprudencia que sostiene la inexistencia en el orden federal de las acciones populares (las cuales legitiman a cualquier persona a demandar aunque no titularice un derecho, ni sea afectada, ni sufra algún perjuicio), si admitió en la causa “Colegio de Abogados de Tucumán c/ Honorable Convención Constituyente de Tucumán y otro” que -cuando no se encuentra en debate la interpretación de las normas de la CN sino las reglas mismas que permitan modificarlas- la simple condición de ciudadano resulta suficiente para tener por demostrada la existencia de un interés especial y directo (acá va un posteo y trabajo sobre el precedente).
Reprodujo como fundamentos expresos las diversas consideraciones citadas en el decisorio. En forma complementaria, invocó la aplicación de los precedentes “CIPPEC C/ EN-Mº Desarrollo Social –dto. 1172/03 s/ amparo ley 16986” y “Rizzo, Jorge Gabriel (apod. Lista 3 Gente de Derecho) s/acción de amparo c/ Poder Ejecutivo Nacional Ley 26855 s/medida cautelar”, tendientes a reforzar la legitimación invocada.
Para demostrar el avasallamiento de las reglas fundamentales de funcionamiento republicano en los términos de Colegio de Abogados de Tucumán, el abogado constitucionalista sostuvo que el Poder Ejecutivo Nacional, mediante el dictado del DNU Nº 70/2023, utiliza un mecanismo de legislación excepcional de interpretación y aplicación restrictiva para: (i) sustituir integralmente la función legislativa a través del abuso de derecho público y el desvío de poder; y, (ii) realizar una reforma constitucional indirecta o encubierta por fuera del mecanismo previsto por la Constitución argentina.
En ese marco, sostiene que el DNU pretende vulnerar el principio republicano, la división de poderes y la interdicción constitucional de la suma del poder público, poniendo en juego la existencia misma del Estado constitucional y convencional de derecho argentino.
¿Derecho de exclusión?
En su demanda, Gil Domínguez plantea el derecho a excluirse de la acción de amparo colectivo que también tramita ante el juez federal Furnari (“Asociación Civil Observatorio del Derecho de la Ciudad y otros c/ EN-DNU 70/23 s/ amparo ley 16.986”, expediente Nº 48013/2023).
La exclusión la fundó en tres órdenes de razones. Primero, con invocación de precedentes de la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de La Plata y “Halabi”, esgrimió que la promoción de un proceso individual por parte de un miembro del grupo debe ser entendida como el ejercicio concreto del derecho de optar por excluirse del proceso colectivo. En especial, si el planteo colectivo del actor en “Asociación Civil Observatorio del Derecho de la Ciudad” se refiere a un bien colectivo individual homogéneo de naturaleza distributiva. Segundo, en que la ADI es un proceso constitucional distinto a la acción de amparo colectivo. Tercero, que el objeto de la ADI interpuesta es más amplio respecto de la normativa constitucionalmente impugnada que el objeto de la acción de amparo colectivo.
Esto suscitará discusiones interesantes. Para entrar en tema, acá un trabajo sobre opt out donde se analiza este derecho y las condiciones de su ejercicio.
¿Litispendencia?
Gil Domínguez denuncia que el magistrado habría ordenado la inscripción del proceso en el Registro de Procesos Colectivos. Sin embargo, de las constataciones realizadas en sistema, ello aún no se habría concretado. Por ende, habría que ver si se efectivizó o no y de qué modo, a efectos de determinar cuál acción tendrá prioridad (puntos III, IV y V del reglamento de PC aprobado por Acordada N° 12/16). Es decir, surgirá un problema allí para dilucidar cuál de las acciones generará litispendencia y si el magistrado actuó correctamente de conformidad con lo que preceptúa la propia Acordada 12/16 del máximo tribunal federal.
Fundamentos de la pretensión de inconstitucionalidad contra el DNU
Más allá de los argumentos expuestos al justificar la legitimación en concreto, aparecen como razones relevantes para sostener la inconstitucionalidad del DNU: (i) la pretensión de realizar una reformulación legislativa integral sin que intervenga el Congreso de la Nación; (ii) el hecho que no se verifican los presupuestos constitucionales que habilitan su dictado; (iii) la intención de realizar una reforma constitucional encubierta o un cambio de modelo constitucional, desconociendo la jerarquía constitucional de los instrumentos internacionales sobre derechos humanos (sin denunciarlos) y generando responsabilidad internacional del Estado (sin asumir ninguna consecuencia).
Bonus track: el planteo de inconstitucionalidad de la Ley N° 26122
Gil Domínguez también plantea la inconstitucionalidad de la Ley N° 26.122 que regula el procedimiento para el tratamiento de los DNU ante el Congreso nacional (apartado X). Sostiene que los artículos 21, 23 y 24 son “contrarios al procedimiento de formación y sanción de las leyes conforme lo establecen los arts. 77 a 84 de la Constitución argentina”.
En ese sentido, postula que “al no establecer un plazo expreso para el tratamiento del DNU por parte de la Cámara de Diputados y de Senadores y los efectos que el incumplimiento de dicho plazo traería como consecuencia si el DNU no es ratificado por ambas Cámaras, la norma permite que la omisión de tratamiento sine die no genere ninguna consecuencia jurídica y, que por lo tanto, la regla prohibitiva prevista por el art. 99 inciso 3 se evapore y la excepción se torne regla”.
Esto es, que el DNU esté vigente y se aplique mientras las Cámaras no se pronuncien expresamente mediante sendas resoluciones como lo dispone el art. 22 de la Ley N° 26122. También cuestiona la imposibilidad de realizar modificaciones al DNU por el propio Congreso y el hecho de tener un mecanismo de aprobación más flexible que una ley.
Pedido cautelar
El abogado constitucionalista requirió una medida cautelar de no innovar en los términos del artículo 195 del CPCCN y 13 y 15 de Ley 26.854, con el objeto de suspender los efectos del DNU Nº 70/2023 hasta tanto se dicte sentencia definitiva.
Justificó sus requisitos de procedencia y la importancia de su acogimiento teniendo en cuenta la incidencia que tendrá la entrada en vigencia del DNU en el orden constitucional-convencional y las relaciones jurídicas existentes o por celebrarse.
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Hola. Se presentó hoy el recurso de Adi?
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