DNU 70/23: el Defensor del Pueblo de la Provincia de Buenos Aires solicita su inconstitucionalidad y nulidad absoluta. Medida cautelar. Derecho de optar por excluirse del proceso colectivo. Competencia por prevención (*FED)

Por Macarena Yasmin Aguirre

Dentro de los varios casos colectivos que se vienen presentando en el ámbito judicial cuestionando la validez y legitimidad constitucional del Decreto de Necesidad y Urgencia 70/23, en este caso puntualizaremos en el reciente amparo presentado por un organismo que se encarga de la defensa y promoción de los derechos de los y las habitantes bonaerenses: el Defensor del Pueblo de la Provincia de Buenos Aires.

El 27 de diciembre de 2023, el Defensor del Pueblo de la Provincia de Buenos Aires a cargo de Guido M. Lorenzino, interpuso una acción de amparo colectivo contra el Estado Nacional con el objetivo que se declare la inconstitucionalidad y la nulidad absoluta e insanable del Decreto de Necesidad y Urgencia N° 70/23.

La demanda contiene también una pretensión cautelar que busca obtener la “inmediata suspensión de los efectos del DNU N° 70/23, hasta tanto se dicte sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada” y de forma subsidiaria propone que se suspenda “hasta tanto las Cámaras del Congreso de la Nación se expidan por la aceptación o rechazo…”.

Representación de todos y todas habitantes de la PBA. Derecho de exclusión

La masa colectiva a la que representa este amparo comprende a “todos los habitantes de la Provincia de Buenos Aires”, conforme las atribuciones constitucionales locales dadas a la figura del Defensor (art. 55 y Ley 13.834).

Así, teniendo presente la actual radicación del amparo colectivo ante el juez federal Furnari en el expediente «Asociación Civil Observatorio del Derecho a la Ciudad y otros c/ EN – DNU 70/23 s/ Amparo Ley 16.986» (Expte. CAF 48013/2023)”, solicita ser excluido de este proceso con fundamento en que: 1) no existe una sustancial semejanza en la afectación de los derechos de incidencia colectiva (como lo exige la Acordada 12/2016) ; 2) esta afirmación se apoya en el sistema difuso de control de constitucionalidad y convencionalidad (art. 116 y 43 de la CN y art.25 de la Convención Americana de Derechos Humanos) en el cual se reconoce la competencia a todo magistrado/a en entender casos que involucran la interpretación del derecho federal; 3) plantea que la Asociación Civil Observatorio del Derecho a la Ciudad carece de la representatividad para tutelar los intereses y derechos de las y los bonaerenses.

Admisibilidad de la acción y derechos en juego

El Defensor del Pueblo plantea que en este amparo colectivo se encuentra en juego “el derecho fundamental al mantenimiento de la constitución y sus principios rectores (republicano, separación de poderes y principio democrático)” (Considerando VI). De acuerdo con ello, las normas constitucionales habilitan a toda persona, -en su simple invocación como ciudadano-, para interponer una acción de amparo, como así también a la figura del Defensor del Pueblo (art. 43 de la CN) a intervenir contra todo acto ilegal, manifiesto y arbitrario de las autoridades públicas.

En este sentido, señala que éste DNU afecta a los y las ciudadanos, dado que: 1) se dicta sin la debida deliberación y debate en el Congreso Nacional y se propone, a cambio, hacer desaparecer normas que protegen a los miembros de la comunidad frente al poder económico; 2) se desatienden los bienes jurídicos protegidos por las leyes que pretenden ser modificadas y derogadas; 3) esta desatención afecta de forma directa e indirecta al mínimo existencial o vital de las personas.

Asimismo, el Defensor del Pueblo de la Provincia de Buenos Aires puntualiza que, posee legitimación procesal para promover la acción judicial en protección de los derechos individuales y colectivos de los habitantes de la PBA frente al obrar ilegítimo de las autoridades administrativas (nacionales y provinciales) en los diversos fueros, -inclusive el federal- a partir de una adecuada interpretación de sus funciones que derivan del principio de especialidad (Ley 13.834) y de la constitución local (art. 55 CNPBA).

Fundamentos de la acción principal

En cuanto al núcleo del conflicto, en el considerando VII señala que en el caso se disputan dos aspectos claves: “1) si es constitucionalmente legítimo que el PEN, invocando las excepcionales facultades previstas en el artículo 99 inciso 3 CN, disponga por sí y ante sí, mediante DNU, la derogación y modificación de más de 300 leyes; 2) si el DNU, exhibe vicios de tal magnitud que determinen su nulidad absoluta e insanable”.

Para ello, señala como consideraciones previas que la judicialización de los DNU se encuentra habilitada por las normas constitucionales (art. 43, 1er párrafo CN) y la jurisprudencia nacional tales como “Peralta” (1990), “Video Club Dreams” (1995), “Verrochi” (1998) y de los fallos más reciente como “Pino” (2021) y “Morales” (2023) [estos últimos lucen al final del considerando 3.3 del punto VII].

De este modo, respecto del primer punto, señala que el DNU es manifiestamente inconstitucional, dado que se tratan una amplísima variedad de temas y leyes (alrededor de 300 normativas que van desde el régimen de tarjetas de crédito, aduanero, laborales, comerciales, entro otros) y de carácter permanente (y no de forma transitoria) que permiten desechar la acreditación de la excepcionalidad que prevé la CN para su dictado. A esto se suma que no se encuentran razones para justificar la razón de imposibilidad de pasar por el trámite ordinario en el Congreso de cada una de las normas tratadas en el DNU.

Esta situación, por tanto, es violatoria del principio que prohíbe al PEN legislar (art. 99 inc.3) y por tanto constituye una afrenta a la división de poderes (art. 1), la configuración de la suma de poder público en manos del PEN (art. 29) y una amenaza al sistema democrático de gobierno (art. 36 CN). De ahí que, el DNU 70/23 deja todos los derechos y libertades de los argentinos en manos de lo que disponga unilateralmente el PEN, sin consultar a nadie que no sea de su círculo de confianza y sin considerar las fuerzas políticas que se constituyen en el Congreso.

Por otro lado, señala que el DNU exhibe vicios que determinan su nulidad absoluta e insanable, al mencionar que incumple los presupuestos indispensables para su dictado y validez conforme lo establece el art. 99 inc. 3, 1er párrafo. Así, el Defensor del Pueblo en la demanda señala que de la lectura de los considerandos y justificaciones del DNU en alrededor de doce páginas, no satisface – cuanto menos- dos de los presupuestos constitucionales: 1) no se acredita un impedimento o fuerza mayor para que el Congreso se reúna a debatir los cambios que propone el PEN; 2) la justificación de razones de urgencia y emergencia.

Respecto de lo primero, señala que la mera descripción del estado de situación en que se encuentra el país en calidad de un “diagnóstico” y el “pronóstico” de las calamidades que nos habrían de esperar no son suficientes, dado que sus propuestas legislativas van de modificaciones permanentes respecto de materias de fondo como el Código Civil y Comercial, Código Aduanero, Ley de Contrato de Trabajo, etc que permite desechar la inmediatez alegada.

Asimismo, el propio comportamiento posterior del PEN visibiliza que pretende subvertir los principios constitucionales, optando por una interpretación que le permita legislar por vía DNU de forma unilateral sobre estos temas, y deja como ámbito residual a la competencia legislativa los temas prohibidos expresamente – penal, tributario- al convocar a sesiones extraordinarias al día siguiente del dictado del DNU.

Respecto de la exigencia de necesidad y urgencia, el DNU no fundamenta con detalle y precisión en qué radicaría la imposibilidad material ni dónde está la urgencia (de modificar, por ejemplo, el régimen de tarjetas de crédito, warrants, entre otros), más bien apela al argumento de evitar “el sufrimiento de la población” como suficiente.

Para finalizar, el Defensor del Pueblo sostiene al final del considerando 3.3 del punto VII, una reflexividad de la postura que propone el PEN, señalando que si ésta decisión no es enervada por el Poder Judicial “se sentará un peligrosísimo precedente de que cada gobierno que suma puede cambiar de raíz el orden jurídico imperante, sin contar con las mayorías parlamentarias para ello, ni necesidad de consensuar política alguna con otra persona que el propio presidente, erigido así en una figura que resembla al del rey o emperador (…) como personificación del Estado, también por mandato celestial”.

Bonus track: ¿en qué estado se encuentra actualmente este amparo?

La causa radicó en el Juzgado en lo Civil y Comercial y Contencioso Administrativo Federal N° 2 de La Plata, a cargo del juez Alberto Osvaldo Recondo, quién dictó sentencia el día de ayer, declarándose incompetente para entender el amparo y remitió el expediente al Juzgado Contencioso Administrativo Federal N° 2 de la CABA, quién entiende la causa de «Asociación Civil Observatorio del Derecho a la Ciudad y otros c/ EN – DNU 70/23 s/ Amparo Ley 16.986» (Expte. CAF 48013/2023).

Escrito de la demanda disponible acá.

La resolución de incompetencia del juzgado a cargo del amparo, disponible acá.

Una gacetilla informativa de la Defensoría del Pueblo de la Provincia de Buenos aires.

Racconto de otros amparos colectivos reseñados en anteriores publicaciones:

Dentro de los varios amparos colectivos presentados contra el DNU 70/23, en publicaciones anteriores hemos reseñado las siguientes demandas colectivas:

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