¿Peligra el futuro del habeas corpus colectivo en la Provincia de Buenos Aires? Por falta de homogeneidad entre los miembros del grupo, la SCBA revocó la sentencia que dispuso prisión domiciliaria para los autores de delitos leves en el contexto de la pandemia (*BA)

En fecha 11 de mayo de 2020 la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires dictó sentencia en “Altuve, Carlos Arturo -Fiscal ante el Tribunal de Casación Penal s/ Queja en causa Nº 102.555 (habeas corpus colectivo y correctivo) y su acumulada Nº 102.558 (habeas corpus colectivo y correctivo) del Tribunal de Casación Penal” (Expte. N° P-133682-Q), haciendo lugar parcialmente al recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley (RIL) interpuesto por el Ministerio Público Fiscal contra la sentencia del Tribunal de Casación que, el 8 de abril del corriente, había hecho lugar al habeas corpus colectivo y ordenado en consecuencias -entre otras cosas- medidas de prisión domiciliaria para personas que hubiesen cometido delitos leves y se encuentren en situación de riesgo frente al COVID-19 (esta sentencia puede consultarse acá).

Dicho recurso extraordinario fue inicialmente rechazado por el Tribunal de Casación, lo cual dio lugar al planteo de una queja que la SCBA resolvió favorablemente el martes de la semana pasada (ver sentencia acá).

Los hechos del caso y su contexto normativo

La decisión de la SCBA en el día de ayer comienza señalando que los principales hechos que sirvieron de causa a las pretensiones incluidas en el habeas corpus colectivo en tratamiento se encuentran acreditados en el expediente:

“IV.1. De la reseña efectuada se desprende que no están en disputa estos extremos básicos del litigio: i] el estado de superpoblación y hacinamiento en que se encuentran las cárceles y comisarías de la provincia de Buenos Aires; ii] la grave contingencia que genera en los detenidos la pandemia del coronavirus declarada por la Organización Mundial de la Salud (en adelante, OMS); iii] la existencia dentro de los detenidos de un universo o grupo de riesgo agravado frente al eventual contagio del coronavirus (mujeres embarazadas, personas mayores de 60 años, con las enfermedades preexistentes determinadas por la OMS); iv] los parámetros, recomendaciones y guías de actuación establecidas por la OMS y también por la CIDH los días 3 y 10 de abril del corriente año (v. apdos. III y V.6 del recurso bajo estudio); v] la necesidad llevar a cabo acciones destinadas a proteger a las personas privadas de libertad durante la pandemia para evitar riesgos graves de enfermedades e, incluso, para prevenir la expansión del contagio extramuros, con afectación al resto de la sociedad y al propio sistema de salud.” (pp. 23/24).

Más específicamente, la SCBA reconoce la existencia de un “grave problema estructural de la superpoblación carcelaria”, al cual considera como un hecho de público y notorio conocimiento. Además, recuerda el dictado de numerosos precedentes y resoluciones en las cuales el tribunal se ha expedido sobre ello:

“No es preciso abundar en detalle sobre la multiplicidad de causas que han determinado el grave problema estructural de la superpoblación y hacinamiento en las cárceles y comisarías de jurisdicción provincial, porque, al margen de ser un hecho notorio, según se ha dicho, se encuentra admitido por las partes de este litigio (…) Desde antiguo esta Corte se ha pronunciado sobre ello, poniendo de resalto la gravedad de la situación que padecen las personas alojadas en unidades carcelarias y alcaidías del Servicio Penitenciario Bonaerense, así como en dependencias policiales (…) que desconoce el mandato, de raíz constitucional, orientado a asegurar las condiciones dignas de detención de los privados de su libertad (art.18, Const. nac.)” (pp. 24/25).

En este sentido, invocó a modo de resumen lo dicho en las Resoluciones N° 2301/18 y N° 3341/19, y recordó la exhortación realizada para constituir una mesa de diálogo interinstitucional, finalmente conformada por el Decreto N° 24/2019:

“En resumen, tal como se señaló en la aludida Resolución n° 2.301/18, se aprecian “hechos -de diversas características- que comprometen la dignidad humana y la integridad personal de los detenidos”, configurando un “estado de cosas lesivo de derechos humanos básicos”. Y, como se dijo en la resolución n° 3.341/19, “el panorama actual sobre condiciones de detención de los alojados en unidades penales y alcaidías […] [así como] en comisarías de la Provincia […] es insostenible, dado el pico máximo de cantidad de personas encarceladas y el crecimiento interanual de detenidos”. Remitiendo al Informe del Tribunal de Casación de fecha 10 de octubre de 2019, se destacó la existencia de “peligrosas condiciones de hacinamiento que no sólo inciden en la imposibilidad de prestar asistencia básica y ambientes dignos, sino que atentan contra la integridad física de los detenidos y el personal que los custodia”. Por fin, en este pronunciamiento se exhortó a constituir una Mesa de Diálogo para un abordaje integral de las condiciones de detención en la Provincia, que fue conformada mediante el decreto 24/2019” (pp. 26/27).

Sobre este piso de marcha, la sentencia se refirió al contexto y evolución normativa en materia penal, tanto sustantiva a nivel nacional como procesal a nivel local.

Respecto de la primera, apuntó la existencia de una “gran cantidad de leyes” dictadas por el Congreso de la Nación en materia penal durante los últimos 20 años, y afirmó que su lectura “da cuenta de una dirección dominante. Prácticamente todas instituyeron nuevos delitos o dentro de ellos adicionaron supuestos de calificación, elevaron las penas o acotaron las posibilidades de acceso a la libertad condicional” (pp. 26/27).

En cuanto a la regulación procesal local, considero que “en el mismo lapso, a poco de sancionado en 1997 el Código de la materia, ha acompañado esas líneas del ordenamiento nacional. Con escasas excepciones, como lo fue la ley 13.449, expedida a raíz de la exhortación contenida en la sentencia del caso “Verbitsky” (Fallos: 328:1146), las reformas sucesivas evidencian un rumbo preferentemente restrictivo en cuanto a las excarcelaciones y morigeraciones, como también en el ámbito de la ejecución de la pena” (p. 27).

Nos enfrentamos entonces a un contexto donde, desde hace 20 años cuanto menos, regulaciones del ámbito penal no han hecho más que profundizar un enfoque punitivista en total desatención a la problemática de la sobrepoblación carcelaria y las condiciones de detención indignas que ello supone (tanto a nivel local en la Provincia de Buenos Aires, como federal).

La única excepción en la Provincia, como indica la SCBA, fue la Ley 13.449, dictada ni más ni menos que como consecuencia de la sentencia de la CSJN en “Verbitsky”. O sea, dictada como consecuencia de una exhortación en tal sentido, por considerarse como algo necesario, ineludible, para enfrentar el problema estructural de superpoblación carcelaria (problema que, según vimos, la SCBA considera un hecho de público y notorio conocimiento).  Estamos hablando de 48.827 personas (según informe del Tribunal de Casación Penal del 10 de octubre de 2019), y de que “La superpoblación como mínimo superaba al tercio de ese total” (p. 28).

En este contexto, la sentencia sostuvo que el Poder Ejecutivo no ha acompañado dicha tendencia punitivista mediante la construcción de nuevas cárceles:

“A ello se suma el incremento de la cantidad de detenidos en el sistema carcelario y de comisarías, en el que -entre varios factores más- han incidido los efectos acumulativos derivados de las normas arriba enumeradas, no fue acompañado en igual período por las distintas Administraciones, con el aumento correlativo de plazas dignas para el alojamiento de procesados y condenados”.

Poco sentido encontramos a esta declaración cuando es también notorio que la construcción de más cárceles no es la solución al problema estructural que debe resolverse, porque la tasa de construcción nunca alcanzará la tasa de encarcelamiento (ver este breve análisis sobre la situación a comienzos del 2018).

Para evitar ingresar en estas cuestiones, el tribunal dedicó un párrafo a señalar los límites del poder judicial respecto de tales políticas públicas:

“IV.2.e. Por lo demás, el diseño de las políticas públicas que repercuten sobre la problemática descripta (educativa, laboral, económica, social, de seguridad ciudadana, etc.), la asignación de las partidas presupuestarias, así como la administración del sistema penitenciario, escapan a la competencia de los jueces” (p. 28).

La cuestión de competencia.

En el contexto señalado, la SCBA procedió a analizar los agravios contenidos en el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley., comenzando por señalar -en torno a su admisibilidad y más allá de los requisitos técnicos específicos de las leyes locales- el caso involucra cuestiones federales suficientes para legitimar la intervención del tribunal:

“Aunque tales agravios se relacionan con aspectos de índole procesal, en principio ajenos a la instancia revisora habilitada por el art. 494 del Código Procesal Penal, al estar incardinados en reproches de arbitrariedad de la sentencia y en planteos constitucionales, suscitan cuestión federal bastante para su tratamiento y decisión en esta sede, con arreglo a la conocida doctrina de los precedentes “Strada” (Fallos: 308:490) y “Di Mascio” (Fallos: 311:2478”.

A partir de allí, se refirió en primer lugar a la alegada incompetencia del Tribunal de Casación para dictar una medida de estas características por vía de competencia originaria.

Al respecto señaló que, más allá de la falta de apoyo normativo para una decisión en tal carácter, “el punto esencial a dirimir en la especie, al margen de los dichos del apelante, más que posar la mirada en la competencia del órgano, exige concentrarse en el tratamiento y decisión colectivos del asunto” (p.29).

Sobre la base de esa afirmación, consideró que “cabe adentrarse en el examen de los demás reparos a la procedencia del habeas corpus colectivo entablado y a la forma como ha sido decidido en la presente causa” (p. 29).

Encontramos acá una inconsistencia en la decisión, por cuanto la cuestión de competencia es un presupuesto procesal necesario para el trámite de cualquier pretensión (colectiva o individual). Y, en cuanto tal, debería resolverse en primer término.

Si el Tribunal de Casación no era competente para dictar la sentencia impugnada, hubiese bastado con señalarlo para revocar la decisión y resolver el caso. El resto de los agravios hubieran quedado desplazados.  Sin embargo, la SCBA construyó un camino argumental diferente que le permitió intervenir y expedirse sobre el tema de fondo en discusión.

La homogeneidad de las situaciones individuales como elemento constitutivo del “caso colectivo”. Su falta de configuración. 

Este fue el principal argumento por el cual la sentencia fue revocada: la supuesta falta de homogeneidad entre las situaciones de los miembros del grupo:

“En el fallo no se justifica la aptitud de las principales peticiones materiales articuladas en ambos habeas corpus para estructurar un caso colectivo susceptible de ser dirimido, en cuanto al fondo, por medio de un pronunciamiento global. La decisión prescinde de juzgar esa aptitud, para lo cual hubiera sido menester valorar si prevalecen las notas de homogeneidad del grupo por el que se acciona sobre las singularidades de sus miembros. Tampoco explica si lo reclamado es pasible de ser discernido, como satisfacción material válida, en fase colectiva, ni da cuenta del fundamento jurídico de lo actuado. Para más, acerca de la base legal de esos presupuestos de la demandabilidad colectiva nada dice la sentencia” (p. 31).

En el mismo orden de ideas, se sostuvo que:

“Más allá de obligados matices, en la especie se pide por un grupo de personas (los detenidos pertenecientes al universo considerado de riesgo por parte de la OMS ante el evento de contraer la enfermedad COVID-19) en el contexto de un conjunto más amplio (todos los detenidos en la provincia de Buenos Aires). La actual controversia se focaliza en los primeros, en relación con los cuales es posible identificar tres características afines al grupo, a saber: i] el contexto de encierro; ii] la pertenencia al universo considerado de riesgo según las prescripciones de la OMS, iii] la prioridad que, dado el riesgo implicado por el lugar en que se hallan alojados, ha de asignársele al tratamiento de sus peticiones materiales (destinadas a cambiar su situación de detención)” (pp. 31/32).

Luego la SCBA procedió a señalar que, en una primera lectura, podría considerarse que están configurados los requisitos que la jurisprudencia de la CSJN (desde “Halabi” en adelante) exige para la admisibilidad de procesos colectivos:

“Examinado en abstracto, en los términos de lo resuelto por la Corte federal en el precedente de Fallos: 332:111 (consids. 12 y 13) el asunto presenta de algún modo ciertos rasgos necesarios para la configuración del caso colectivo: la situación de hecho o estado de cosas que acrece el peligro para la salud del grupo y la de cada persona que lo integra. Habría una afectación potencialmente más general (respecto de toda la población carcelaria o con detención en comisarías) pero se acciona sobre la base de aquel peligro específico de afectación a derechos de incidencia colectiva referentes a intereses individuales homogéneos correspondiente a los integrantes del grupo o universo de riesgo (cfr. doctr. causa C. 91.576, “López”, sent. De 26-III-2014 (p. 32).

Sin embargo, sostuvo a continuación que “al ahondar el análisis, los problemas que genera el tratamiento de los reclamos medulares que contiene la presentación formulada ante el juez de Casación Penal, se hacen evidentes. Es que, además de los rasgos arriba señalados, la recta configuración del caso colectivo exige la observancia de otros presupuestos. Como, por ejemplo, que la pretensión deducida, para su progreso con arreglo a derecho, no dependa de la consideración puntual de las condiciones individuales de cada uno de los miembros del grupo. Ha de bastar con el análisis de los aspectos comunes a todos ellos, en atención a los cuales la tutela judicial puede ser otorgada por medio de una sentencia de alcance colectivo” (pp. 32/33).

En tal sentido, la SCBA entendió que no se encontraba configurado un “caso colectivo” por las siguientes razones:

“Las respuestas más relevantes dadas por el juez a las reclamaciones deducidas en estos habeas corpus han obviado que, tras la similitud de circunstancias apreciables en la superficie del asunto dadas las notas compartidas antes indicadas (pertenencia al universo de riesgo, agravado por el encierro y urgencia en la respuesta), salta a la vista la presencia de una cantidad de diversidades posibles entre cada procesado o condenado, reveladoras, no ya de una igualdad de situaciones, sino de un complejo de estados subjetivos que, asentados en distintas peculiaridades, adolecen de suficiente homogeneidad (arg. analóg., art. 7, ley 13.928, con sus reformas).

Por mucho que la problemática incorporada al proceso posea una dimensión colectiva y exhiba aspectos comunicables a los miembros del grupo, carece de la condición suficiente destacada en el párrafo anterior para habilitar una resolución como la ahora recurrida. La envergadura colectiva alegada en el pedido principal para lograr un cambio de condición frente al proceso o al cumplimiento de la condena de un número indeterminado de personas, cede paso ante la necesidad insorteable de llevar a cabo, para atender las peticiones materiales, un análisis prudencial y circunstanciado de la situación de cada detenido, con arreglo al ordenamiento jurídico vigente (cfr. arts. 159, 163 y concs., CPP).” (pp. 33/34).

Encontramos acá otra posible inconsistencia de la sentencia, ya que parece incurrir -si bien desde la perspectiva exactamente contraria- en la misma arbitrariedad que endilga a la sentencia del Tribunal de Casación: falta de fundamentación adecuada.

Sucede que la sentencia no explica cuál sería la aptitud de esa “cantidad de diversidades posibles entre cada procesado o condenado”, o bien de las “distintas peculiaridades”, para romper la homogeneidad del grupo definido en la sentencia (mejor dicho, subgrupos: quienes cometieron delitos leves / delitos graves).

Esta explicación era necesaria, especialmente, porque la SCBA reconoció que el grupo en general era homogéneo en cuanto a: “i] el contexto de encierro; ii] la pertenencia al universo considerado de riesgo según las prescripciones de la OMS, iii] la prioridad que, dado el riesgo implicado por el lugar en que se hallan alojados, ha de asignársele al tratamiento de sus peticiones materiales (destinadas a cambiar su situación de detención)” (pp. 31/32).

Con relación al mismo argumento, la sentencia sostuvo que “Se ha minimizado el hecho de que dentro del universo de riesgo representado por los peticionarios podría coexistir una multiplicidad de variedades en cuanto a las situaciones personales, gradaciones diversas, merecedoras tanto de un abordaje urgente como de una valoración circunstanciada. El trámite global adoptado respecto de un aspecto de la problemática (los detenidos por los denominados en el fallo “delitos leves”) no es compatible con el análisis que requiere el tratamiento de solicitudes de morigeración u otras medidas alternativas de arresto” (pp. 34/35).

Y se refirió también a diversos factores que las normas exigen evaluar caso por caso (entre otras: condiciones personales del imputado y de otras circunstancias que se consideren relevantes, el peligro de fuga y el entorpecimiento probatorio).

Sin embargo, insistimos, no se explica en la decisión por qué esas situaciones, en el contexto del caso planteado, tienen aptitud suficiente para romper con la homogeneidad reconocida frente a la pandemia. Sobre todo cuando esa homogeneidad del grupo, enfocada desde la perspectiva del contexto de la emergencia sanitaria actual, es parte de las premisas de análisis que propone la propia sentencia.

En este punto es necesario recordar que la idea de homogeneidad no supone exactitud, sino similitud.  Estamos hablando de “clases” de personas (en sentido procesal colectivo) respecto de las cuales su homogeneidad debe ponderarse a la luz del alcance de la pretensión colectiva y no en abstracto.

Sobre este punto, la sentencia también afirmó lo siguiente:

“No sobreabunda aclarar que la mayor flexibilidad con que es posible valorar la admisibilidad de la vía colectiva en otra clase de controversias, cuando se encuentra amenazado el derecho a la salud o la situación de personas especialmente vulnerables (CSJN Fallos: 336:1236, e.o.), no se traslada mecánicamente a la hora de decidir sobre la procedencia sustancial de lo reclamado. Ya en esta fase la índole de la materia objeto de cada causa constituye el factor prevaleciente y muchas veces -como sucede en autos- serán ineludibles el examen y decisión particularizados por los jueces, en lugar de una medida de alcance general. En la lógica del precedente citado (consid. 9°), el equivalente al daño que individualmente se sufre, de enjuiciamiento ajeno al litigio colectivo, viene a ser el análisis de las circunstancias personales antedichas, necesario por ejemplo para acordar el cese o morigeración de una medida de coerción.

Siendo así, el tipo de enfoque colectivo asignado al presente habeas corpus ha sido fruto de afirmaciones dogmáticas, y sólo en apariencia aproximan esta causa a la decidida por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el precedente “Verbitsky” (Fallos: 328:1146)”.

Al respecto, pueden señalarse tres cosas.

La primera es que la determinación de si hay o no homogeneidad entre los miembros del grupo representado es una de las cuestiones a resolver por el Poder Judicial en materia de admisibilidad de los procesos colectivos, no de su procedencia. Por tanto, cabía en este caso aplicar esa “mayor flexibilidad” en la materia porque, efectivamente, lo que está en juego es la salud y la vida de las personas privadas de su libertad frente a un hecho único y común: la pandemia.

En este sentido, a todo evento y aprovechando el marco de flexibilidad que siempre ha caracterizado a los habeas corpus, podría haberse evaluado la posibilidad de reconfigurar el caso mediante órdenes instructorias orientadas a la conformación de subgrupos, separándolos por tipo de situación procesal, tipo de delito cometido, etc.

De hecho, según veremos un poco más adelante, la Resolución de Presidencia de la SCBA N° 52/20 ya había identificado algunos de estos subgrupos “particularmente en riesgo”: (i) las mujeres embarazadas; (ii) las que viven con sus hijos en el encierro; (iii) las personas mayores de 65 años de edad; y (iv) aquellas que padecen ciertas enfermedades o están bajo tratamiento.

Una orden de gestión en tal sentido hubiese permitido abordar el conflicto en clave colectiva (aunque sea en distintos planos subjetivos), y enfrentar así el problema estructural que históricamente subyace en estas discusiones. Tal vez no resolviendo el conflicto en su totalidad, pero sí reconociendo la dimensión colectiva y homogénea de, al menos, ciertos sectores claramente identificados dentro del gran grupo de personas afectadas.

En segundo lugar, no parece razonable invocar como precedente aplicable al caso una sentencia dictada en un caso de consumo y por daños patrimoniales (Fallos 336:1236 es “PADEC c. Swiss Medical”).

De hecho, en dicho precedente el considerando 9° del voto de Petracchi sostuvo que esas posibles diferencias en términos de impacto individual de la decisión colectiva (en ese caso, estrictamente de orden patrimonial) resultan inherentes a este tipo de asuntos y no inciden sobre la posibilidad de lograr un enjuiciamiento común del caso colectivo. Más aun, advirtió que una lectura restrictiva en ese sentido podría vaciar de contenido al art. 43 de la CN:

“9°) Que de la lectura de las normas constitucionales en cuestión se desprende que la interpretación que el tribunal a quo hizo de ellas, podría conducir a vaciar de contenido la protección que el art. 43 de la Constitución Nacional otorgó a los consumidores, al legitimar a las asociaciones para la defensa de sus derechos. En efecto, la Cámara no tuvo en cuenta que la diversidad en materia de intereses económicos es una característica que necesariamente se da entre los consumidores de cualquier producto o servicio, y con ello omitió considerar que toda afectación de los intereses del grupo repercutirá –ineludiblemente de manera distinta en sus integrantes, de acuerdo con la situación económica individual de cada uno de ellos”.

Finalmente, habida cuenta de la trascendencia y pertinencia de la doctrina sentada por el precedente “Verbitsky”, hubiese sido esperable que la sentencia justificara el por qué de la supuesta distinción del caso en análisis -en este contexto de emergencia sanitaria- con respecto a lo discutido y resuelto en aquella oportunidad.

Sobre esta última cuestión la SCBA sostuvo que “Lo sentenciado persigue algo inmediato y masivo en atención al objeto del reclamo que interfiere contra el necesario actuar de los jueces competentes. No es lo que hizo la Corte nacional en el caso de Fallos: 328:1146” (p. 36).

Claro que no es lo mismo. En el caso “Verbitsky” (resuelto en 2005) se discutía el problema general de la sobrepoblación carcelaria. Acá, por el contrario, se discute el riesgo inmediato y comprobado a la salud y la vida por la pandemia que afecta con carácter crítico a esa población.  Se trata de una situación crítica porque las consecuencias de la pandemia se producen, justamente, en un contexto estructural de sobrepoblación carcelaria que, lejos de mejorar, empeoró desde el dictado de aquella decisión de la CSJN.

En cuanto a la idea de interferencia “contra el necesario actuar de los jueces competentes”, debemos considerar que se trata de algo ineludible en el contexto de habeas corpus correctivos colectivos como éste.  Siempre, indefectiblemente, un caso colectivo como éste provocará cierta interferencia con los jueces competentes respecto de cada situación individual.  Aplicado al extremo, un estándar del género heriría de muerte a esta herramienta de protección de derechos fundamentales.

La intervención de otro grupo con interés en la resolución del conflicto: las víctimas

En medio del análisis sobre la falta de homogeneidad en el grupo, la sentencia deslizó que hubo una defectuosa conformación de la litis por excluirse de la discusión a las víctimas:

“A todo lo apuntado se suma la dificultad para dar cabida en este habeas corpus colectivo, tal como ha sido encauzado, a una cierta audiencia a las víctimas de los respectivos delitos, en función del estado de vigencia en la Provincia de la ley 27.372 (v. infra IV.7)” (p. 35).

Sin embargo, no hubo posteriores referencias al tema para determinar las consecuencias de esa falta de audiencia.

La sentencia, además, señala que en el marco del RIL “También acompañaron escritos ante esta Corte la Comisión Provincial por la Memoria y las ONGs Centro de Estudios Legales y Sociales (CELS), la Asociación Madres del Dolor, la Asociación RESET y la Asociación Usina de Justicia” (p. 23).

A pesar de ello, tampoco queda claro en qué carácter se tuvo por presentadas a dichas organizaciones. La sentencia no encuadró normativamente esta cuestión, ni mencionó en pasaje alguno los aportes concretos realizados por aquéllas.

Tal vez esto obedezca a la falta de reglamentación por parte de la SCBA de la Ley N° 14.736, que regula la actuación “amigo del tribunal” en “todos los procesos judiciales en los que se debatan cuestiones de trascendencia colectiva o interés general” que tramiten en dicha jurisdicción local (art. 1).

Las características del remedio estructural

La sentencia contiene desarrollos interesantes en cuanto al tipo de remedio que usualmente ordenan las sentencias de reforma estructural y a los límite del Poder Judicial para avanzar sobre el Ejecutivo:

“Como revela la experiencia, la composición de situaciones estructurales con alcance colectivo, el remedio frente a los complejos estados de cosas lesivos, suele comenzar a encauzarse a partir de la sentencia. No concluye con ella, ni la sucede una sencilla ejecución. Usualmente, se acuerda un conjunto de medidas progresivas en el tiempo, como si se tratase de aproximaciones sucesivas en la búsqueda de resultados valiosos, no enfocadas en las condiciones individuales de los litigantes, como sucediera en “Verbitsky” -a excepción los menores y enfermos-, cuya índole y tiempos de implementación son incompatibles con la actual emergencia sanitaria” (pp. 38 y 39).

Compartimos este enfoque y es correcto que nuestra experiencia jurisprudencial en materia de litigios estructurales lo aplica en forma de “sentencias plan” o “sentencias por objetivos” (algo sobre eso acá).

Sin embargo, lo que no parece haberse considerado es que el conflicto en discusión se asimila, justamente, a la situación de los menores y enfermos detenidos en comisarías cuando se planteó y resolvió “Verbitsky”.  Una situación respecto de la cual la sentencia de la CSJN en dicha oportunidad fue clara, terminante y dispositiva para las personas que reunían dichas características (sin importar las variables individuales que se invocaron para considerar no cumplido el requisito de homogeneidad).

La Resolución de presidencia N° 52/20. ¿Competencias administrativas Vs. Competencias jurisdiccionales?

Continuando con su análisis, la sentencia recordó el reciente dictado de la Resolución N° 52/20, del 25 de marzo de 2020, por medio de la cual “se decidió sobre las presentaciones, relativas a personas alojadas en el sistema penitenciario bonaerense que, de acuerdo a los criterios establecidos por las autoridades sanitarias, correrían mayor riesgo frente al coronavirus, señalándose como grupos particularmente en riesgo a las mujeres embarazadas, las que viven con sus hijos en el encierro, las personas mayores de 65 años de edad y aquellas que padecen ciertas enfermedades o están bajo tratamiento (…) y, en lo que vale destacar, se recordó que era atribución de los jueces competentes evaluar y discernir, en vista de las actuales circunstancias y con arreglo al orden jurídico vigente, la adopción de medidas alternativas o morigeradoras respecto de personas privadas de su libertad seriamente amenazadas por la situación pandémica según las autoridades sanitarias (cfr. art. 4, resol. n° 52/20” (p. 39).

Según la SCBA, “El órgano de casación desoyó esa clara directiva”.

Esto plantea otra discusión relevante: ¿puede una decisión de superintendencia condicionar el poder jurisdiccional de tribunales inferiores en un caso concreto?

¿No se estaría produciendo el mismo fenómeno de invasión de competencias de jueces naturales que la sentencia endilga a la decisión de Casación?

En su art. 4 la señalada Resolución establece lo siguiente: “Recordar que es atribución de los magistrados competentes evaluar y discernir en su caso…”.  Pues bien, en el marco del caso colectivo en estudio el Tribunal de Casación debió “evaluar y discernir” pretensiones colectivas específicas, promovidas por sujetos legitimados al efecto.  Si era competente para tratar el caso colectivo, entendemos que no hubo desatención de esa directiva.  El problema es que la sentencia de la SCBA no se pronunció sobre la competencia de Casación para entender en el asunto.

Las alternativas al proceso judicial y el modo de enfrentar el tema en el derecho comparado

Otra de las cuestiones que llama la atención es cómo la sentencia sugirió que el conflicto debe encauzarse por vías institucionales no jurisdiccionales, tomando así distancia de su propia competencia y deber institucional para intervenir en el asunto en el marco de casos concretos como el que resolvió ayer:

“El ordenamiento constitucional contempla otros instrumentos para decidir de manera general, fuera del ámbito de la administración de justicia, sobre la situación de las personas privadas de la libertad (art. 75 inc. 20, Const. nac.; ello más allá de la potestad prevista en el art. 144 inc. 4, Const. prov.). No se trata de herramientas judiciales. Desde luego, tampoco son idénticas a las pedidas y aplicadas en autos, pero se asemejan a ellas por su eventual alcance colectivo. Algunas, similares, fueron aplicadas en otros países con el objetivo de prevenir la expansión de la enfermedad COVID-19 en el seno de las poblaciones carcelarias” (p. 40).

En este orden, se hace referencia a la reciente experiencia de actos y recomendaciones dictadas por legislaturas y poderes ejecutivos de Chile, Colombia, México, Estados Unidos y Reino Unido.

Rápidamente, después de ello, se ocupó de aclarar que no son propuestas ni sugerencias de cursos a seguir, sino solo ejemplos de “decisiones masivas y urgentes” tomadas en el contexto de la pandemia para enfrentar similar situación en otros países:

“Lejos siquiera de proponerse la adopción de medidas de esa índole, ajenas a la incumbencia del Poder Judicial, se las menciona simplemente porque demuestran que, en el diagrama constitucional, así como en los ejemplos comparados, esa clase de decisiones masivas y urgentes atañe, por principio, a los órganos representativos de la legitimación democrática directa y normalmente están precedidas de un debate público, abierto, robusto y plural. La virtud de la cooperación entre los poderes del Estado, que esta Corte alienta, no desplaza la centralidad de aquellos órganos ni de su espacio institucional de actuación para el manejo de la emergencia; tampoco relega su rol protagónico en la definición de políticas, medidas o reglas de alcance general. Ello, claro está, sin perjuicio del escrutinio judicial frente a eventuales efectos lesivos a derechos derivados de esas determinaciones” (41).

Podemos estar de acuerdo con las premisas del enunciado. Lo que encontramos problemático es que en este caso la parte actora pedía, justamente, un escrutinio judicial de la situación colectiva denunciada y reconocida como hecho de público y notorio conocimiento.

La “falta de precisión de conceptos esenciales” para definir los beneficiarios de la sentencia: “delitos leves” Vs. “delitos graves”

Vinculado estrechamente con el tema de la homogeneidad,  la sentencia se ocupó de señalar la imprecisa definición del alcance del remedio y la arbitrariedad que supone la categorización en delitos leves y delitos graves (presupuesto que divide los alcances de la sentencia de Casación):

“La tacha de arbitrariedad por fundamentación aparente y falta de precisión de conceptos esenciales, imprescindibles para discernir los beneficiarios de las medidas dispuestas, como ocurre con la remisión al distingo entre delitos leves y graves, y otros déficits que obstan al detalle cuantitativo y cualitativo de la población carcelaria y penitenciaria comprendida, también merece ser acogida” (p. 43).

Concretamente, sobre la distinción entre delitos leves y graves sostuvo lo siguiente:

“La ambigüedad e imprecisión de la clasificación aludida, principal elemento diferenciador a criterio del juez, de suyo conspira contra la validez de la fundamentación de lo resuelto que (…) A primera vista la distinción pareciera abastecer de cierto sentido al fallo. Ahora, cada caso penal contiene sus particularidades; ellas deben ser atendidas, lo que fue pasado por alto en esta causa. En tal sentido, la definición de mandatos masivos y automáticos, enlazados con ciertas medidas, también generales y operativas como las dispuestas, algunas de las cuales apenas dejan un resquicio para encapsular el hecho delictivo como leve o grave, distorsiona la lógica de la administración de justicia.” (pp. 43/44).

Vemos así que la decisión vuelve sobre (y profundiza) el argumento explicitado al referirse a la falta de homogeneidad del grupo, según el cual existen “particularidades” en cada caso penal que deben ser atendidas para tomar medidas como las ordenadas por Casación:

“Las características de la comisión del hecho, el nivel de organización delictual en que ha sido perpetrado, al igual que otros elementos relacionados con la pena en expectativa o la ya establecida y, en general, el nivel de avance del proceso, así como la ponderación del arraigo junto con la de no entorpecimiento de la investigación en la reevaluación de los peligros procesales del posible beneficiario de alguna medida de excepción destinada a mitigar su riesgo agravado de contagio ante la pandemia; entre tantos otros de realce, no pueden estar ausentes de la labor valorativa del juez. Cada situación personal ha de ser respaldada en un examen circunstanciado, enfocado también en la posible situación de vulnerabilidad de la víctima -v.gr: en casos de violencia familiar o de género o agresión sexual intrafamiliar o de persona allegada, etc.”. (pp. 44/45).

Una vez más, sin embargo, no se justifica cómo esas situaciones particulares permiten “romper” la homogeneidad en que se encuentran las personas privadas de su libertad y en situación de riesgo frente al COVID-19.  Homogeneidad fáctica, recordemos también, no disputada desde esa perspectiva por la parte demandada y expresamente reconocida por la propia sentencia.

La solución acordada al caso

La sentencia hizo lugar al RIL de la parte demandada y revocó en lo sustancial la sentencia de Casación. Pero además, tomando en consideración la propuesta de la demandada, desarrolló una serie de “guías o directrices orientadoras para el tratamiento de para el tratamiento de las actuaciones promovidas en favor de las personas pertenecientes al universo de mayor riesgo sanitario dentro la población alojada en las Comisarías, Alcaidías o Unidades Penales del Servicio Penitenciario provincial” (pp. 53/54).

Los integrantes de estos  “universos de personas”, según la solución establecida por la SCBA, deberán ser atendidos en forma individual y atomizada, respetando el análisis de numerosos factores identificados en la decisión (los bienes jurídicos afectados, las condiciones personales del procesado o condenado, el grado de intervención asignada al procesado o condenado, las modalidades de la comisión del delito, entre otras; ver el listado completo en las pp. 54/55):

“Bajo esos parámetros, los supuestos abarcados en los apartados IV y V del fallo que aquí se revisa, se reencauzan para su resolución por cada órgano judicial competente” (p. 55).

Y también sostuvo que debe “asignarse prioridad al trámite de las peticiones articuladas en favor de las personas que integran el universo de riesgo” (p. 55).

En otro orden, la sentencia contiene una exhortación “a la Legislatura de la Provincia de Buenos Aires a pronunciarse sobre las adecuaciones que estimare corresponder a la legislación procesal y de ejecución penal a fin de hacer efectiva la Ley de Derechos y Garantías de las Personas Víctimas de Delitos n° 27.372 (BO de 13-VII-2017)”.

Cierre

El problema de superpoblación carcelaria en la Provincia de Buenos Aires es endémico, estructural y se arrastra desde hace décadas.

La existencia de un estado de cosas inconstitucional en la materia fue declarada en el año 2005 por la CSJN al resolver “Verbitsky”.  Y desde entonces, salvo durante algunos breves períodos intermedios, la situación solo se ha profundizado.

El caso en análisis fue promovido en un contexto que agrava todavía más la situación y reclama decisiones urgentes: la expansión de un virus con altas tasas de mortalidad que, hasta ahora, solo puede combatirse con higiene y distanciamiento físico.  Ambas formas de prevención resultan casi imposibles de respetar dentro de las unidades penitenciarias de la Provincia debido, precisamente, a la señalada situación estructural de sobrepoblación.

Frente a ello, la prisión domiciliaria y las medidas alternativas para ciertos sectores de esa población carcelaria (en especial, los que están en alto riesgo de contagio del virus) no parecen irrazonables si consideramos que se trata de remedios ya articulados por importantes tribunales extranjeros desde hace casi una década. Entre ellos, ni más ni menos que la Suprema Corte de los Estados Unidos (ver “Brown v. Plata”).

Según vimos, la decisión de la SCBA que comentamos descansa, fundamentalmente, en la ponderación del modo en que se conforma el grupo o clase representada en el caso.

Podría haberse llegado a otra conclusión de haberse elegido un enfoque diferente, más amplio, que contemplase la homogeneidad desde el punto de vista del hecho de la pandemia y el riesgo a la salud y la vida de las personas privadas de su libertad.

Tal vez, también podría haberse llegado a otra conclusión si se hubiera dado una discusión sobre el tema abierta a la sociedad mediante la celebración de audiencias públicas.  Como hemos señalado en numerosas oportunidades, hay demasiado en juego en procesos colectivos de estas características para que el debate procesal quede escondido en los papeles intercambiados entre unas pocas partes.

La interpretación realizada por el tribunal en cuanto a las cuestiones individuales de los miembros del grupo como elemento de ruptura del caso colectivo es preocupante y pone en riesgo la viabilidad futura de este instrumento de tutela colectiva. Porque, aplicada estrictamente, parece impedir de plano el planteo de habeas corpus colectivos correctivos en supuestos de violación de derechos individuales homogéneos.

Por ahora, solo queda esperar el recurso extraordinario federal y la postura que, en su caso, asumirá nuestra CSJN frente al tema (tanto en términos de admisibilidad como de procedencia).

La sentencia completa está acá.

Autor: Francisco Verbic

Abogado y Profesor de Derecho

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