En fecha 19 de octubre de 2017 la Sala II de la Cámara Segunda de Apelación en lo Civil y Comercial de La Palta dictó sentencia en autos «Perea Deulofeu, Natalia Andrea c/ Laboratorios Andrómaco S.A.I.C.I. s/ Daños y perj. Incump. Contractual (Exc. Estado)» (Expte. N° 121.168), revocando la decisión de primera instancia que había declarado la remisión y acumulación del expediente «al trámite iniciado en una acción colectiva ante el Juzgado Nacional de Primera Instancia nº 27 de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires».
El caso encuentra origen en el conflicto ocasionado por los daños masivos que sufrieron miles de niños y adultos durante la temporada verano 2013-2014 por el uso del protector solar Dermaglós FPS70, producido y ofertado en el mercado argentino por Laboratorios Andrómaco y retirado del mercado por orden de la ANMAT.
La sentencia de primera instancia rechazó la excepción de litispendencia, cuestión que quedó firme al no haber sido apelada por la demandada. Sin embargo, hizo lugar al pedido de acumulación y remitió el expediente para que continúe su trámite ante el Jugzado Nacinal N° 27 donde se encuentra el proceso colectivo.
Conforme se desprende de la decisión, en dicho proceso colectivo «La causa fáctica común fue identificada por la actora como la introducción al mercado de productos cosméticos defectuosos, la falta de retiro del producto de la circulación en tiempo propio y la escasa y tergiversada información que emitió la demandada durante la prohibición de uso decretada por el ANMAT y el ocultamiento doloso de dicha información» (considerando III; más información sobre el caso colectivo acá, acá y acá).
El voto de Bermejo (al cual adhirió Hankovits con consideraciones a mayor abundamiento) señaló que «El meollo de la cuestión reside, entonces, en la competencia para intervenir en las acciones individuales incoadas por los consumidores y la aplicación de las diversas normas que existen sobre la atribución de aquélla, con respecto a un proceso colectivo» (considerando IV).
También que «El tema subyacente en el agravio traído a decisión de esta Alzada es si no obstante la existencia de un proceso colectivo puede un miembro del grupo demandar en forma individual. Se trata de dirimir la disyuntiva sobre la posibilidad de convivencia de procesos de esos dos órdenes –uno colectivo y otro individual- y, de ser posible, si pueden tramitar ante jueces distintos; o, de lo contrario si esos dos reclamos deben sumarse, agregarse, acumularse o acollararse» (considerando V).
Sobre este piso de marcha sostuvo que:
«En la jurisprudencia usual, cuando hay más de un proceso individual en el cual se debate el mismo hecho, las causas se acumulan (conf. arts. 188 y sig., C.P.C.C.). Sin embargo, este no es el caso de este expediente.
Acorde refiere Antonio Guidi, entre una acción que ventila una controversia individual con una colectiva, no existe la triple identidad de objeto, sujeto y causa. En una acción individual se requiere la tutela de un derecho de igual orden, mientras que en la colectiva se persigue el beneficio o el interés de todo un grupo de personas. Por eso, los objetos de ambos juicios son diversos y la legitimación de quien reclama también –aun cuando ambos la tengan-. Incluso, en cuanto a la causa a pedir, en la acción colectiva es la pretensión del grupo como un todo, mientras que en la otra es sólo la tutela del derecho individual (ver autor citado, “Litispendencia en acciones colectivas”, en “La Tutela de los derechos difusos, colectivos e individuales homogéneos”, coordinado por Antonio Guidi y Eduardo Ferrer Mac-Gregor, Editorial Porrua, México, Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal, México, 2003, pág. 315).
Coincido con el distinguido doctrinario brasileño. Ambos procesos pueden tramitar en forma simultánea, en tanto –como se refirió- no hay una identificación plena entre ellos y ninguna disposición especial lo prohíbe (art. 19, Const. Nac.). Ello, en especial, en este caso que se refiere a una demanda por daños y perjuicios, la incidencia en las personas de los actores –en los niños J. y V. y sus padres- y su reparación económica (fs. 20/57 vta., esp. fs. 48 a 52). No puede dirimirse la disyuntiva de la acumulación de un proceso colectivo con otro individual con las mismas pautas creadas para los juicios de esta última clase, en tanto no son situaciones análogas» (considerando V).
En este orden, se refirió a que «en las contiendas en materia de consumidores se plantea un litigio asimétrico, en el cual la ley ha tratado de paliar la potencial situación desventajosa de quien ha usado un producto o servicio», concluyó:
«La coexistencia de ambas causas no implica que ellas deban acumularse y, por ende, tramitar ante el mismo Juez. Obrar de esta manera, además de responder a un concepto de acumulación que no fue pensado para el supuesto de existir un proceso individual y otro colectivo, implicaría cercenar potencialmente la aptitud para reclamar del consumidor en forma individual soslayando potencialmente las ventajas que la ley especial le otorga a éste» (consdierando V).
Estas razones de acceso a la justicia para arribar a la solución del asunto fueron igualmente argumentadas en los siguientes términos:
«Así, un proceso más rápido y económico, conceptos que la misma ley 24.240 resalta en beneficio del consumidor (conf. art. 53, ley cit.) estará relacionado con una justicia más próxima, lo que la ley expresamente establece para el caso de los servicios financieros (art. 36, ley 24.240). Por consiguiente, si se tratara de un litigo individual, como este caso, por el uso de un producto defectuoso, si sólo pudieran debatirse los derechos en una misma sede –ya sea la del proceso individual o de un colectivo- el afectado debiera resignar su cercanía con el órgano, aun cuando la misma Constitución los reconoce como merecedores de una protección especial (art. 43, segundo párrafo, Const. Nac.). Tal forma de apreciar la solución, llevaría a postergar los ideales postulados en la ley 24.240. En consecuencia, la posibilidad que un litigante individual mantenga su proceso independiente del colectivo, le permitirá mantener la opción de litigar ante el juez más próximo».
Otra cuestión relevante de la decisión es que interpreta el ejercicio de la acción individual como ejercicio del derecho de optar por excluirse del proceso colectivo (derecho no reglamentado en cuanto a la modalidad de su ejercicio, pero reconocido expresamente en el art. 54 LDC):
«Hay otra razón de igual envergadura y que se coordina con la anteriormente referida. Como cita el recurrente, el sustanciarse esta causa en forma independiente al proceso colectivo, puede entenderse como que se ejerció el derecho de optar por apartarse del grupo. Debe adunarse a ello que tal exclusión no puede asociarse con renunciar al derecho a reclamar, sino que implica habilitar la acción individual. Hasta no reglamentarse de otra manera, se impone una interpretación amplia, facilitadora del acceso a la justicia. Cabe recordar que nadie puede ser obligado a lo que la ley no obliga (arts. 19, Const. Nac.; 25, Const. Prov.)» (considerando V).
Sobre este tema la sentencia apuntó lo siguiente:
«Más allá del contenido del artículo 54 de la ley 24.240 –invocada por el recurrente- queda claro que las personas que se consideren afectadas en forma individual por los hechos que constituyen la causa fáctica común del proceso colectivo pueden ejercer su derecho de exclusión, “opt out”, es decir puedan optar por quedar excluidos de los efectos de la homologación del acuerdo conciliatorio celebrado o de la sentencia emitida (art. 54, 2 párrafo, ley 24.240)»
Es que en todo proceso individual homogéneo en el que puedan existir decisiones individuales diversas a la sentencia colectiva, deben preverse mecanismos para que los interesados, miembros de la clase, puedan ejercer el derecho de apartarse de ese proceso y de esa manera tengan autonomía en sus reclamos» (considerando VI).
Y para concluir al respecto, interpretó la relación que guarda este derecho de optar por excluirse con la garantía de debido proceso:
«La opción de excluirse posibilita que un miembro de la clase solicite quedar fuera del litigio colectivo y que la futura sentencia no lo afecte, ya sea favorable o desfavorable a sus intereses. En puridad, este instituto garantiza el debido proceso para aquellos que deseen promover acciones individuales, lo cual es un derecho que no puede alterarse o cercenarse. La lógica del sistema indica que los interesados en pedir su exclusión serán aquellos que posean un daño superior al que tenga la mayoría de los miembros que compongan esa clase y que, por ello, se justifique el impulso de la demanda individual (Salgado, José M., “Certificación, notificaciones, pedido de exclusión y pretensión colectiva pasiva”, en “Procesos Colectivos y acciones de clase”; Ed. Cathedra Jurídica, primera edición, año 2014, págs. 297/299)».
De este modo concluyó que «en el caso no resulta aplicable el principio de acumulación de acciones por conexidad en los términos del artículo 188 y conc. del C.P.C.C. y siendo que se trata la presente de una acción individual en la que el consumidor ha optado por no participar del proceso colectivo, la competencia en este caso corresponde al Juez en lo Civil y Comercial del Departamento Judicial de La Plata (arts. 5 incs. 3 y 4, C.P.C.C.; 3, 36, 52, 54 ley 24.240; 7 C.C.C.N.)» (considerando VII).
El voto de Hankovits trae dos consideraciones a mayor abundamiento que cabe destacar.
La primera de ellas es el apoyo de la decisión en precedentes del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y del Tribunal Constitucional español:
«El Tribunal de Justicia de la Unión Europea en sentencia del 14 de abril de 2016, en los autos acumulados C. 381/14 Jorge Sales Sinués y Caixabank y C. 385/14 Youssouf Drame Ba y Catalunya Caixa S.A. ha reconocido el derecho subjetivo de las personas consumidoras a desvincularse de las acciones colectivas y que éstas no suspendan las individuales. Doctrina judicial que ha sido a su vez recogida por el Tribunal Constitucional español, Sala II, en sentencia 148/2016 del 19 de septiembre de 2016 en un recurso de amparo promovido por Jorge Pacheco Cordero y Raquel Blanco Ruiz declarando la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva en su vertiente del derecho de acceso a la jurisdicción (art. 24 de la Const. Española) frente a la resolución adoptada, por un lado, por el juzgado mercantil número 4 de Barcelona que apreció la prejudicialidad civil y acordó suspender el curso de las actuaciones hasta que fuera resuelto el proceso de acción colectiva seguida en un juzgado de Madrid; y por el otro, la decisión adoptada por la Audiencia provincial de Barcelona que admitió la litispendencia y ordenó el archivo de las actuaciones. En definitiva, sostuvo que ambos pronunciamientos transgredían el derecho fundamental de la tutela judicial efectiva. Criterios éstos que deben ser debidamente meritados para la cuestión planteada en este tipo de proceso de tutela individual homogénea» (considerando I).
En ese orden de ideas, el voto señaló que «Habiéndose optado la iniciación o la continuidad del proceso individual, resta determinar el Juez competente para entender en el mismo».
Y para determinar esa competencia, primero desestimó la aplicación del art. 36 LDC por no tratarse en el caso de un servicios financieros y luego sostuvo:
«No existiendo disposición legal alguna en dicho plexo jurídico en relación al tópico en tratamiento, vinculado al asunto que convoca la intervención de este Tribunal, cabe recurrir a los otros ordenamientos legales (arg. art. 1 del Cód. Civ. y Com.).
En ese orden, el artículo 30 de ley 13.133 determina que “Serán competentes para resolver las controversias derivadas por las relaciones de consumo los Juzgados de Primera Instancia en lo Civil y Comercial o los Juzgados de Paz Letrados”.
Dicho esto, corresponde recurrir entonces a las normas especiales de competencia legisladas en el Código Procesal Civil y Comercial. Respecto de obligaciones contractuales -en autos, responsabilidad por daño contractual- el mismo fija la competencia respectiva en el art. 5 inc. 3., a lo que debe estarse» (considerando II).
Sentencia completa acá.
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