En fecha 18 de octubre de 2017 el Tirbunal Superior de Justicia de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires dictó sentencia en autos “Asesoría Tutelar nº 2 ATCAYT 212/12 s/ amparo (art. 14 CCABA) s/ recurso de inconstitucionalidad concedido” (Expte. n° 12412/15), confirmando parcialmente -por mayoría- la sentencia dictada en un caso de reforma estructural en cuanto ordenó al Gobierno de la Ciudad «la realización de reformas de infraestructura y seguridad destinadas a la adecuación de las instalaciones del hospital a la normativa vigente». Se trata del Hospital Municipal de Oncología Marie Curié.
El amparo fue promovido por el Asesor Tutelar a cargo de la Asesoría Tutelar nº 2 contra el GCBA con el objeto que «se ordene a la demandada que ejecute obras de infraestructura (en lo que tiene que ver con la seguridad edilicia y prevención de incendios), insumos y nombramientos de personal necesarios a fin de poner al Hospital Municipal de Oncología Marie Curie en condiciones apropiadas para una normal prestación del servicio de salud».
Al contestar la demanda, el GCBA «cuestionó la legitimación del Asesor Tutelar, alegó la ausencia de caso, causa o controversia judicial, y expresó que la vía del amparo era inadmisible e improcedente».
La sentencia de primera instancia, confirmada por la Sala I de la CCAyT, ordenó al GCBA que:
«a) adecue a la normativa vigente y acredite documentadamente en autos, respecto del Hospital Municipal de Oncología Marie Curie: los Planos de Evacuación y el cumplimiento de las obligaciones previstas en la ley 1346; las puertas y las de tipo tijera de los ascensores; las obras relacionadas con la Instalación de Servicios de Agua contra
incendios; la renovación y puesta en norma del circuito de instalación eléctrica; la señalización e iluminación de emergencia; los aparatos sometidos a presión; la instalación de gas natural y artefactos que no cumplen con la normativa vigente; y la sala destinada al grupo electrógeno.
b) informe documentadamente en autos: el estado actualizado de la ampliación de la red de oxígeno del referido nosocomio; el estado actualizado del proceso de pre-licitación y tercerización de un archivo externo; y el estado actualizado del proceso de adquisición, entrega e instalación del acelerador lineal y sistema de braquiterapia de alta frecuencia; y
c) presente, en un plazo de 30 días, un plan de obra, junto a su respectivo cronograma, que contemple la adecuación de la escalera del Pabellón de Cirugías a las previsiones de la ordenanza 45.425 y normas complementarias».
Al tratar el recurso extraordinario de inconstitucionalidad interpuesto contra la decisión de la CCAyT, el TSJ realizó importantes desarrollos sobre los alcances de la legitimación colectiva del Ministerio Público Tutelar.
En este sentido, Conde sostuvo que «resulta sustancialmente diferente el abordaje del concepto de “legitimación” según se trate de una acción individual o una colectiva» y, sobre esa base, afirmó que «En el ámbito local, una interpretación sistemática y armonizadora de las normas contenidas en la Constitución porteña y la ley nº 1903, nos permiten sostener que el Ministerio Público Tutelar está legitimado para iniciar, en forma autónoma, acciones judiciales en protección de derechos colectivos de sus representados».
Ello así por cuanto:
– «Si el art. 14 CCABA le reconoce legitimación activa a “cualquier habitante” para iniciar un amparo colectivo, más aún al organismo público al que el plexo normativo (constitucional y legal) le confirió la obligación de defender los derechos de menores de edad e incapaces».
– «El reconocimiento de legitimación y competencia al Asesor Tutelar para accionar judicialmente en forma autónoma y en defensa de los derechos colectivos de sus representados, considero que es la solución más acorde a la obligación estatal (consagrada expresamente en el art. 12 inc. 6 CCABA) de asegurar el pleno acceso a la justicia de los menores de edad e incapaces de los sectores más vulnerables, que suelen ser los principales afectados por las falencias en los sistemas de salud y educación públicos, pues sus condicionamientos económicos les impide reemplazar esas prestaciones con similares ofrecidas en el sector privado. Y al mismo tiempo, esa situación de vulnerabilidad socio-económica suele transformarse en un impedimento material para que los representantes necesarios de los menores e incapaces promuevan acciones judiciales en defensa de sus intereses, por lo que ante su ausencia cabe presumir iuris tantum un supuesto de inacción que justifica aún más la apertura de la vía judicial por parte del Ministerio Público Tutelar, desde la óptica del art. 103 ap. b.i) CCivCom».
– «Desde la óptica de la “representatividad adecuada” que debe ostentar el representante
del grupo tutelado mediante una acción colectiva (…), estimo que el Ministerio Público Tutelar cuenta no solo con competencia sino también con idoneidad específica para defender los derechos colectivos que atañen a menores de edad e incapaces, y posee una mirada omnicomprensiva de la problemática de autos, que lo torna especialmente apto para defender los intereses generales del grupo que pretende tutelar y no privilegiar situaciones individuales».
El voto de Conde también se ocupa de aclarar una cuestión elemental de este campo del derecho procesal: la innecesariedad de identificar situaciones individuales afectadas por el hecho único o complejo que dispara el caso colectivo:
«En el marco de una acción colectiva como la presente, no es necesario que se individualicen casos concretos de menores o incapaces internados —como lo pretende la Ciudad—, pues el proceso colectivo no está orientado a tutelar determinadas situaciones individuales, sino a resguardar los derechos o intereses del grupo de personas afectadas por una conducta (activa u omisiva). Por lo tanto, lo que resulta exigible al Ministerio Público Tutelar es que demuestre que los derechos de las personas que representa podrían ser afectados por la conducta estatal denunciada en autos, y a tal efecto nada aporta la identificación concreta de pacientes del hospital, por la propia dinámica de la atención sanitaria en virtud de la cual los pacientes de hoy podrían no serlo mañana, y viceversa».
Sobre este piso de marcha, distinguió las pretensiones comprendidas en la demanda y sostuvo que sólo existía «causa o controversia» respecto de aquellas que tenían por objeto reparar «defectos de infraestructura y seguridad violatorios de la normativa vigente, y que ponen en riesgo la seguridad e integridad física de los pacientes y/o impiden que el servicio hospitalario cuente con las condiciones imprescindibles para su normal desarrollo». En esta parcela, el voto decide confirmar la sentencia de la CCAyT.
Por el contrario, consideró que por ausencia de ese requisito (necesario para activar la competencia del Poder Judicial) correspondía rechazar aquellas pretensiones orientadas «al mejoramiento del servicio, que implican la valoración de cuestiones de oportunidad, mérito y conveniencia, y donde no se advierte la existencia de un derecho constitucional concretamente vulnerado ni un específico deber jurídico incumplido» ya que «implican una intromisión en facultades reservadas a la Administración Pública, motivo por el cual deberán solicitarse por la vía administrativa».
En una línea similar, el voto de Lozano inicia señalando que «En este voto desarrollo las razones que justifican afirmar que no existe caso ni actor legitimado respecto del pedido de dotar al hospital de aparatología médica, de personal y de la realización de obras no vinculadas con la seguridad; mientras que si los hay en relación al derecho a que se subsanen las deficiencias de infraestructura y seguridad. Cabe aclarar que aquí se aplica la idea general de que la legitimación necesaria para tener derecho a que la acción sea tramitada no supone mostrar que se lo tiene a que la acción prospere».
Luego distingue los conceptos de «legitimación» y «competencia», y señala que «Para instar una acción judicial, quien se presenta como órgano del Estado debe acreditar la superposición de ambos campos, legitimación del Estado por el que actúa y su propia competencia».
En este orden, afirma que «La legitimación, por su lado, proviene en buena medida de la ley nacional. Esa ley establece cuándo una persona es capaz para instar una acción por sí o debe hacerlo por medio de un representante legal. A su turno, establece cuándo y en qué condiciones un órgano estatal organizado por el Estado local respectivo puede ejercer los derechos de las personas menores o incapaces. Así lo establece el art. 103 del CCyC».
Y sobre este piso de marcha considera que:
«Como principio, la ley local no puede dejar de encomendar al Ministerio Público alguna atribución que el CCyC crea en cabeza de los órganos encargados de velar por los derechos de los niños, niñas y adolescentes y las personas incapaces, ni podría conferirle atribuciones que importen desplazar aquellas que caen dentro de la esfera de derechos de las personas asistidas, en tanto las normas locales no pueden negar acciones que las normas de fondo suponen al conferir derechos (cf. el art. 75 inc. 12 de la CN). Ello es una manifestación del sistema del art. 31 de la CN.
Así, la función primordial del Asesor Tutelar consiste en representar a las personas menores de edad e incapaces, empero, como no es el único representante legal de ellos, ni el primero — posición que, por cierto, corresponde a los padres, tutores o curadores—, los supuestos en los que la ley lo habilita para actuar autónomamente deben quedar suficientemente determinados para no interferir en asuntos que son privativos de aquellos. Si así no ocurriera, la norma local estaría en oposición a la CN y debería sufrir los efectos previstos en su art. 31″.
En ese contexto, continuó, «sin perder de vista que la legitimación corresponde a la persona menor o incapaz, porque es el titular del derecho, la representación de sus derechos la puede ejercer el MPT sin la concurrencia de los representantes legales, por imperio de la ley en dos situaciones:
a) Cuando la representación del tutor o curador es inexistente por inacción o ausencia; o inapropiada porque conlleva a un conflicto de intereses con el representado. Aquí el AT no obra sólo respecto de lo irrenunciable sino de todos los derechos del asistido (art. 103, inc. b).
b) Cuando están en juego derechos que son irrenunciables por el menor por ser de orden público. Aquí la representación del AT no exige acreditar inacción de los representantes legales, pues puede actuar complementariamente. En otras palabras, cuando el orden público no quede satisfecho con la representación específica del tutor o curador por estimarla insuficiente o viciada por intereses propios en conflicto con los del representado (art. 103, inc. a)».
Y de este modo concluyó:
«Repasando, la legitimación que puede invocar el Ministerio Público Tutelar es la que la ley nacional da a las personas menores e incapaces. No se trata de una propia sino de su representación de sus asistidos en los supuestos en que la ley pone esa representación a cargo de ese órgano del estado quitándola a los progenitores, al tutor o al curador o conjugándola con la que a ellos incumbe.
A su turno, la ley local puede acordar legitimación al Estado para obrar en pos del interés del menor, siempre y cuando no entre en conflicto con la ley nacional. La competencia del MPT, en este contexto, se rige por la ley local.
Ello sentado, el MPT debe mostrar cuál es el supuesto –entre los explicados más arriba- que le permite obrar conjuntamente o independientemente del representante especial. De lo contrario, carece de competencia para obrar en esa posición«.
(…)
«En ese contexto, coincido con el Dr. Casás (v. en lo pertinente punto 4.3.) y con la Dra. Conde (v. en lo pertinente punto 3.3) en que corresponde admitir que el Asesor Tutelar demande autónomamente en representación de los menores cuando la pretensión está dirigida a reclamar al GCBA el cumplimiento de condiciones de seguridad que el ordenamiento jurídico o las condiciones de prestación del servicio público le impone».
El voto de Casás siguió también una línea similar:
«Comparto la solución que propician en su voto los jueces Ana María Conde y Luis Francisco Lozano, consistente en hacer lugar parcialmente al recurso de inconstitucionalidad del GCBA, y revocar parcialmente la sentencia de la Sala I de la Cámara CAyT en cuanto hizo lugar a las pretensiones referidas al suministro de equipamiento médico, obras y designaciones de personal en el hospital de Oncología Marie Curie, dado que ––con respecto a ellas–– la presente acción de amparo no presenta en forma adecuada un “caso” o “causa” que corresponda resolver a los tribunales de justicia (art. 106, CCABA), por los fundamentos que a continuación se exponen».
Entre los desarrollos que realiza este voto se destaca lo siguiente:
«Así, es posible que el Ministerio Público Tutelar inicie un proceso colectivo en el ámbito de sus incumbencias, esto es, en resguardo de derecho colectivos de personas menores de edad, incapaces y con capacidad restringida, con sustento en lo previsto en las normas de fondo, actualmente, el art. 103 del Código Civil y Comercial de la Nación, y en sentido similar en la legislación local (artículo 53, incs. 2 y 4, ley n° 1903).
En este orden de ideas, el art. 103 CCCN establece que la actuación del Ministerio Público respecto de personas menores de edad, incapaces y con capacidad restringida, y de aquellas cuyo ejercicio de capacidad requiera de un sistema de apoyos, puede ser, en el ámbito judicial, complementaria o principal.
Es complementaria en todos los procesos en los que se encuentran involucrados intereses de personas menores de edad, incapaces y con capacidad restringida (apartado a). Es principal cuando (i) los derechos de los representados están comprometidos, y existe inacción de los representantes; (ii) cuando el objeto del proceso es exigir el cumplimiento de los deberes a cargo de los representantes; y (iii) cuando carecen de representante legal y es necesario proveer la representación (apartado b).
A mi entender, dadas las particulares características de la pretensión objeto de autos, es posible encuadrar el obrar desplegado en este pleito por el Ministerio Público Tutelar de la CABA en la actuación principal prevista en el apartado b, párrafo i), del art. 103 CCCN».
Weinberg votó en disidencia, considerando que el MPT carecía de legitimación para actuar en el caso. Por el contrario, Ruiz consideró que correspondía rechazar el recurso por insuficiente.
Sentencia completa acá.
Class Actions en Argentina 