Litigio estructural por provisión y calidad de agua potable: Legitimación colectiva de los usuarios, prestación del servicio público como obligación de resultado, riesgo a la salud y carga dinámica de la prueba (*BA)

En fecha 30 de junio de 2017 el Juzgado Contencioso Administrativo de Trenque Lauquen dictó sentencia de fondo en autos “Lanik, Pablo y otro/a c/ Aguas Bonaerenses S.A. y otro/a s/ amparo” (Expte. N° 8.898), resolviendo en su parte dispositiva lo siguiente:

“1) Ordenar a la concesionaria a: i) ajustar en un plazo de 90 días la prestación del servicio público de agua potable de la ciudad de Pehuajó, a los parámetros de calidad establecidos en el artículo 982 del Código Alimentario Argentino (ley 18.284) o en la normativa provincial más exigente, con respecto al contenido de ion fluoruro en el agua; ii) presentar, en un plazo de seis meses, un plan integral de obras, inversión y mejora de la infraestructura y bienes afectados al servicio, para que en etapas abreviadas y acordes a la entidad de los derechos comprometidos, ajuste los procesos, instalaciones y requerimientos tecnológicos del servicio al marco regulatorio vigente, a fin de brindar la presión de agua adecuada (10 mca) en las conexiones a los domicilios de la ciudad de Pehuajó; y iii) realizar las tareas necesarias de emergencia para proveer diariamente de suministro de agua potable, por los medios alternativos disponibles, a todos los usuarios que tengan en sus domicilios falta de presión de agua en la ciudad de Pehuajó y registren reclamos ante la empresa prestadora y/o el OCABA, y ejecutar, en su caso, las posibles recomendaciones que efectúe el OCABA en ese sentido.

2.- Ordenar al Organismo de Control del Agua de Buenos Aires (OCABA) a: i) la instrumentación de un monitoreo permanente sobre la calidad y presión de agua del servicio de provisión de agua potable en la ciudad de Pehuajó y sobre los reclamos registrados de los usuarios, hasta que se constate la regularización duradera del servicio, y, en su caso, tomar las medidas sancionatorias, de incentivo y/o de protección de los usuarios que correspondan según la reglamentación vigente; y ii) el control efectivo y continuo, sobre el avance de obras en el tiempo estipulado, de las diversas etapas del plan integral de mejora del servicio ordenado supra. Deberá llevarse un registro de los controles, con la rubrica de un funcionario competente”.

El caso fue promovido por dos vecinos de la localidad de Pehuajó “solicitando la prestación de un servicio público de provisión de agua potable digno, seguro, regular, constante y en los términos de calidad y eficiencia que son obligatorios por el marco regulatorio del servicio” (resultando 1).

Para resolver del modo en que lo hizo, en primer lugar analizó de oficio y tuvo por acreditada la legitimación de los actores en su carácter de usuarios afectados:

“Los usuarios de servicios públicos domiciliarios, afectados por un hecho u omisión irregular, y que comparten su lesión o restricción jurídica con otros que se encuentran en similar situación, se encuentran legitimados para promover acciones de incidencia colectiva (cfme. arts. 42 y 43 CN; arts. 20 y 38 CPBA; art. 26 ley 13.133; art. 52 ley 24.240; art. 4 ley 13.928; y SCJBA, causa C. 91.576 ‘López, Rodolfo Osvaldo c/ Cooperativa Eléctrica de Pehuajó s/ sumarísimo’, del 26.3.14, voto del Dr. Hitters).

Con la legitimación procesal del usuario para reclamar por su perjuicio personal a causa de la prestación irregular del servicio, convive una legitimación colectiva, que se le reconoce como afectado por los efectos comunes de un daño producido a intereses individuales homogéneos de trascendencia social (cfme. SCJBA, causa C. 91.576 ‘López, Rodolfo Osvaldo c/ Cooperativa Eléctrica de Pehuajó s/ sumarísimo’, del 26.3.14, voto del Dr. Hitters; CSJN, Fallos 332:111 ‘Halabi’ y 336:1236 ‘PADEC’)” (considerando 1).

El fallo también señaló las ventajas que apareja la litigación colectiva del caso, apuntando al respecto que “la legitimación colectiva del usuario afectado se reconoce a los efectos de: i) evitar el colapso del sistema judicial por la multiplicidad de reclamos por la misma cuestión; ii) prevenir el peligro de sentencias contradictorias respecto de un mismo problema; y iii) soslayar la denegación del acceso a la justicia por diversas dificultades materiales de la tutela individual (e.g. escasa significación económica individual involucrada, situación de vulnerabilidad de los miembros afectados o desigualdad y/o dispersión de los sujetos que integran el grupo)” (considerando 1).

Sobre estas premisas, concluyó que “los actores cuentan con legitimación suficiente en materia de defensa de los derechos colectivos alegados, porque: i) son usuarios del servicio público de agua potable de la localidad de Pehuajó; ii) la acción tiene origen en un hecho continuado común (prestación irregular del servicio); iii) el reclamo se enfoca en los aspectos colectivos del problema (falta de presión y calidad de agua de índole colectiva); y iv) el ejercicio individual de la acción aparece con dificultades materiales, por su poca relevancia económica –ver boletas a fs. 14/15– y por la diversidad social del colectivo implicado” (considerando 1).

En cuanto al fondo del asunto, la decisión afirmó que “la prestadora del servicio público asume con el usuario una obligación de resultado (cfme. CNCAF, sala II, causa ‘Ciancio’, del 5.11.98, JA 1999-II-127), y también, que las garantías constitucionales protectorias de los consumidores, son operativas y su reglamentación deberá conferirle toda la extensión y comprensión constitucional, para asegurar el pleno ejercicio de los derechos reconocidos a los usuarios (…).

En el caso específico del servicio público de suministro de agua potable, se trata de la provisión de un recurso escaso y fundamental para la vida y la salud de las personas, que amerita la aplicación de los principios de prevención y precautorio, para mantener el funcionamiento del sistema, proteger el medio ambiente y no afectar la higiene y salud pública (…)

Además, la obligatoriedad de prestar el servicio en forma continua, regular, universal y permanente, resulta una cualidad agravada en el servicio de agua potable, en atención a la índole de las necesidades básicas que atiende, y el peligro cierto para la salud que se encuentra comprometido…” (considerando 1, citas internas omitidas).

Luego de pasar revista a las obligaciones que se desprenden del marco regulatorio del servicio y del contrato concesión (considerandos 5 y 6 respectivamente), la sentencia ponderó la prueba producida y tuvo por acreditada la falta de presión, la “antigüedad de muchos años de las deficiencias en la prestación del servicio (al menos 10 años”; la “habitualidad, implicancias sociales y actualidad del problema”, y finalmente “la falta de mantenimiento, deterioro, roturas y decadencia, en general, de la infraestructura y bienes afectados al servicio, que resultan necesarios para prestar un servicio sanitario eficiente y regular” (considerando 7).  Además, tuvo por acreditado mediante la prueba pericial producida que “el nivel de ion fluoruro en el agua de red en Pehuajó, superó los parámetros máximos tolerables para la salud establecidos por el sistema jurídico vigente, tanto local como nacional” (considerando 8).

Se destaca también en la decisión la aplicación de la carga probatoria dinámica. Al respecto se sostuvo que “la empresa demandada y el organismo de contralor, por la relación de consumo de la controversia en autos, tenían la carga de demostrar la regularidad y continuidad del servicio prestado, en atención a su profesionalidad en la materia, la transparencia y buena fe con que deben desarrollar su actividad (arts. 1 y 42 CN), y a que se encontraban en mejores condiciones técnicas y fácticas para proporcionar los elementos de convicción necesarios en ese sentido” (considerando 9).

Sentencia completa disponible acá.

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