En fecha 3 de Agosto de 2016 el Juzgado Federal en lo Civil, Comercial y Contencioso Administrativo Nº 2 de San Martín dictó sentencia en autos «Fernández, Francisco Manuel y otros c/ Poder Ejecutivo Nacional – Ministerio de Energía y Minería -ENRE- s/ Amparo Ley 16.986» (Expte. Nº 33.645/2016), haciendo lugar a una medida interina (art. 4 inc. 1º, 3er párrafo de la Ley Nº 26.854) por la cual se ordenó «a las demandadas Estado Nacional (Poder Ejecutivo Nacional – Ministerio de Energía y Minería-, en Ente Nacional Regulador de la Electricidad, la inmediata suspensión de los efectos de las Resoluciones nro. 6/2016, 7/2016 del Ministerio de Energía y Minería de la Nación y 1/2016 del ENRE., y ordenando a la COMPAÑÍA ADMINISTRADORA DEL MERCADO MAYORISTA ELECTRICO (CAMMESA), que se abstenga de aplicar el nuevo cuadro tarifario aprobado por la primera de las resoluciones citadas, respecto de todas las distribuidoras del país hasta tanto se realice la correspondiente audiencia pública. Por su parte, el Ente Nacional Regulador de la Electricidad (ENRE), deberá arbitrar las medidas necesarias para el cumplimiento de lo aquí ordenado, debiendo comunicar a todos los agentes distribuidores y prestadores del servicio público del servicio de distribución de energía eléctrica del Mercado Eléctrico Mayorista (MEM), la medida dispuesta, haciéndoles saber que deberán suspender el cobro de las facturas emitidas como resultado de la aplicación del nuevo cuadro tarifario, y liquidar las facturas respectivas a los valores vigentes con anterioridad a las resoluciones referidas y hasta tanto se conteste el informe previsto por el art. 4 de la ley 26.854. Para el caso de que los aumentos facturados se hubiesen abonado a la fecha de notificación de la presente, sus importes deberán tenerse por pagados ‘a cuenta’, reintegrándose su monto en las próximas facturas hasta su compensación total. Asimismo, deberán abstenerse de realizar cortes de suministro por falta de pago, con fundamento en la normativa suspendida. El Ente Nacional Regulador de la Electricidad (ENRE), deberá acreditar las notificaciones aquí ordenadas, en el término de tres días de notificado de la presente medida cautelar interina» (punto 1 de la parte dispositiva).
Con relación al informe del art. 4 de la ley 26.854 la decisión señaló que «deberá ser contestado en el plazo de tres (3) días de notificados por las autoridades públicas codemandadas Estado Nacional (Poder Ejecutivo Nacional-Ministerio de Energía y Minería) y Ente Nacional Regulador de la Electricidad. Dichas codemandadas, deberán producir un informe que dé cuenta del interés público comprometido por la solicitud, y podrán expedirse acerca de las condiciones de admisibilidad y procedencia de la medida solicitada, acompañando las constancias documentales que consideren pertinentes. A los fines dispuestos, líbrense los oficios con copia de demanda y documental, que deberán ser acompañados previamente por la parte actora. Asimismo, deberán indicar sobre la existencia o no de alguna situación de excepción respecto a la situación en que se encuentran los clubes de Barrio y Pueblo, cooperativas y entidades de bien público, en relación al incremento tarifario de la energía eléctrica y en caso afirmativo, acompañar la documental pertinente que así lo acredite y manifestar respecto del alcance de la misma» (punto 1 de la parte dispositiva).
El amparo fue promovido por 3 afectados y por el Centro de Estudios para la Promoción de la Igualdad y la Solidaridad (CEPIS) «en defensa de todos aquellos usuarios del servicio público de electricidad de Tres de Febrero, que fueron privados del derecho constitucional a la participación ciudadana y se ven obligados a abonar el servicio eléctrico con un incremento del 540% a partir del 01 de febrero de 2016, lo que resulta una medida arbitraria, infundada e inconsulta» (considerando I).
Según surge de la sentencia, los actores se presentaron posteriormente y ampliaron la demanda para representar a todos los usuarios del país. En este sentido solicitaron «la ampliación de la clase afectada en el expediente, a todos los usuarios de energía eléctrica del país, hasta tanto se realicen las audiencias públicas previstas por los art. 48 y 74 de la ley 24.065. Fundan su petición en razón de que la Resolución 6/2016, que la caracteriza como la primera norma de incremento tarifario dictada sin realizar audiencia pública, establece el precio del mercado mayorista de la energía, que es utilizado por los transportistas y distribuidores de todo el país como base de cálculo para sus tarifas» (considerando I). Sobre la doctrina de la CSJN respecto de la importancia de identificar con precisión la clase representadas ver entradas acá y acá.
La sentencia analizó las condiciones de admisibilidad de la acción colectiva y se refirió también al alcance de la decisión a dictar en el expediente en los siguientes términos: «En primer término, corresponde aclarar que atento a que se ha declarado a las presentes actuaciones como causa colectiva nacional, y que ha sido ordenada su registración en el Registro de Procesos Colectivos creado por la CSJN conforme la Acordada 32/14, con alcance para todo el territorio nacional a los que se le extenderá los efectos de la sentencia considerando la publicidad que se dará a través del Registro de Procesos Colectivos de la CSJN. Es por ello, y porque en la causa nro. FLP 1319/2016, “Abarca, Walter José y otros c/Estado Nacional –Ministerio de Energía y Minería y otro s/amparo ley 16.986”, en la que fuera dictada medida cautelar en fecha 7/7/16 y que ha sido registrada en el Registro de Juicios Colectivos de la CSJN [ver acá], no existe una adecuada representación de todos los usuarios del servicio público de energía eléctrica –ya que se ha limitado su inscripción sólo al territorio de la Provincia de Buenos Aires que corresponde en esta causa cumplidos los recaudos de la causa “Halabi”, respecto de un hecho único (sanción de la Resolución 6/2016 y 7/2016 del Ministerio de Energía y Minería y Resolución 1/2016 del ENRE), que causa una lesión a una pluralidad relevante de derechos individuales. Existe también, una clara afectación del acceso a la justicia, porque no se justifica que cada uno de los afectados de la clase de sujetos involucrados promueva una demanda individual peticionando la suspensión de las normas» (considerando II).
También sostuvo que «respecto de la legitimación del Centro de Estudios para la Promoción de la Igualdad y la Solidaridad –CEPIS- y Consumidores Argentinos –Asociación Para la Defensa, Educación, e Información de los Consumidores-, hallan su representatividad en el objeto de sus correspondientes estatutos – art. 43 de la C.N., 52 y 56 de la ley 24.240- por corresponder al Poder Judicial amparar los derechos reconocidos de usuarios, consumidores y asociaciones creados en su defensa, admitiendo con amplitud la legitimación activa de ellos, (Gelli, María Angélica “Constitución de la Nación Argentina, comentada y concordada, tomo I, La Ley, 4 Edición, Bs. As., 2009, p. 587). Asimismo, en cuanto al planteo que involucra, por sobre los aspectos individuales, cuestiones de hecho y de derecho comunes y homogéneas a todo el colectivo, tal el incumplimiento a la normativa que reglamenta la participación ciudadana en la toma de decisiones» (considerando II).
El fallo igualmente reconoció la legitimación colectiva de los usuarios afectados, señalando que la misma proviene «del art. 43 de la C.N. y del art. 52 de la ley 26.361 al habilitar a las asociaciones de consumidores o usuarios como litisconsortes de cualquiera de los demás legitimados, no excluyendo a ninguno para accionar en defensa de intereses de incidencia colectiva» (considerando II).
En cuanto a la verosimilitud del derecho como requisito de procedencia de la medida cautelar peticionada, la sentencia sostuvo que «la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha sostenido que si bien, por vía de principio, medidas como la cautelar solicitada no proceden respecto de actos administrativos o legislativos habida cuenta de la presunción de validez que ostentan, tal doctrina debe ceder cuando se los impugna sobre bases prima facie verosímiles (Fallos: 307:1702; 314:695;; 329: 2684). Asimismo, ha dicho que como resulta de la naturaleza de las medidas cautelares, ellas no exigen de los magistrados el examen de la certeza sobre la existencia del derecho pretendido sino solo de su verosimilitud. Es más, el juicio de verdad en esta materia se encuentra en oposición a la medida cautelar, que no es otra que atender a aquello que no excede del marco de lo hipotético, dentro del cual, agota su virtualidad (Fallos¨: 323:349; 306:2060). Ello así, en el estrecho marco cognoscitivo que caracteriza la medida, considero –sin que implique prejuzgamiento alguno (CSJN “Camacho Acosta-) que el aumento de las tarifas de energía eléctrica dispuesto por las normas cuestionadas –Resoluciones 6 y 7/2016 del Ministerio de Energía y Minería de la Nación y Resolución 1/2016 del ENRE., resultan irrazonables y desproporcionados –excesivamente onerosos» (considerando III).
Fundó esa afirmación en recientes precedentes del propio Juzgado, donde había desarrollado ya argumentos tanto sobre el requisito procedimental de audiencia pública previa como en lo que hace a la razonabilidad del aumento tarifario: «lo que hace que una norma sea razonable, no es sólo que se haya respetado el procedimiento legal, es decir el debido proceso adjetivo (lo que aquí también se cuestiona al no convocar a una Audiencia Pública), sino que también la razonabilidad de un acto significa respetar el debido proceso sustantivo, que significa garantizar ciertos contenidos y un patrón o estándar axiológico de razonabilidad. Es decir, que siempre debe existir una adecuada relación entre fines y medios, una equivalencia entre las finalidades que propongan una norma y los mecanismos, procedimientos o caminos que establezcan para llegar a ellas (…) Además, sostuve que “cabe recordar, lo sostenido en forma terminante por el jurista y maestro del Derecho Administrativo, Dr. Agustín Gordillo, en cuanto a que ‘La modificación de la tarifa requiere de una audiencia pública para la defensa de los usuarios, junto con la intervención del Defensor del Pueblo’ y que este requisito, exigido expresamente por la ley en materia de gas y energía eléctrica , es en verdad de naturaleza constitucional y corresponde ser aplicado en todos los servicios privatizados, haya o no norma legal o reglamentaria que la requiera en el…” (considerando III).
En este sentido sostuvo también que «la Audiencia Pública es un requisito previo ineludible y que no solo resulta una exigencia constitucional –ya que se ha configurado una afectación al principio de participación- sino que también forma parte del derecho público contemporáneo y se encuentra contemplado en diversos Tratados Internacionales de Derechos Humanos, como en la Convención Americana de Derechos Humanos, donde principios tales como la no discriminación pasan a ser de aplicación directamente también en materia de tarifas de servicios públicos» (considerando III).
En cuanto al peligro en la demora, afirmó que «de no hacerse lugar a la medida cautelar interina implicaría un grave riesgo para los usuarios del servicio público de energía eléctrica de todo el territorio nacional, en el caso de que no sean abonadas las facturas del servicio de energía eléctrica, por el posible corte del suministro» (considerando III).
Fallo completo disponible acá.
Acá un trabajo con un análisis de la potencial incidencia de la Ley Nº 26.854 en el campo de los procesos colectivos, y acá otro que escribimos con Matías Sucunza donde tratamos de discutir algunas modulaciones estructurales y funcionales necesarias para adecuar las medidas cautelares al contexto de debate de conflictos colectivos.
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