En fecha 17 de Mayo de 2012 la Sala E de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial homologó un acuerdo transaccional celebrado en autos «Prevención Asesoramiento y Defensa del Consumidor (Padec) c/ Banco Comafi S.A. s/ Ordinario». El fallo da cuenta de la celebración de una audiencia citada en uso de las «facultades» (deberes!) previstas por el art. 36 incs. 2° y 4° del CPCCN. En esta audiencia habrían participado partes y abogados manifestando que estaban en conversaciones para arribar a un acuerdo. El acuerdo finalmente fue concretado y presentado para su homologación. Por lo que surge de la foliatura citada, se trataría de un documento de 4 fojas.
Abocándose al análisis de la transacción, la Cámara sostuvo que «tratándose de acciones de incidencia colectiva, la postura adoptada por el Ministerio Público [en adelante MP] resulta dirimente para examinar esa petición, habida cuenta que la Ley de Defensa del Consumidor impone justamente su intervención con el objeto de que se expida respecto de la adecuada consideración de los intereses de los consumidores o usuarios afectados en el convenio (art. 54, Ley 24240)».
En el caso concreto, continúa diciendo el fallo, «la Fiscal ante la Cámara dictaminó que no tiene objeciones que formular en cuanto al pedido de homologación (…) De modo que en coincidencia con lo allí propiciado y teniendo en cuenta -en tal sentido y como infra se explicita- que el contenido y alcance del convenio cumple con los recaudos del mencionado art. 54 de la Ley 24240, corresponde admitir la petición de que se trata». De acuerdo con la foliatura citada, el dictamen de la Fiscal de Cámara tiene una extensión de 1 foja.
El fallo presenta distintas aristas dignas de ser discutidas. La que más me interesa guarda relación con el criterio adoptado por la Cámara respecto del alcance y la relevancia de la intervención del MP.
Según la Cámara, la postura adoptada por el MP en dicha intervención «resulta dirimente para examinar esa petición [de homologación]». ¿Qué quiere decirse con esto? Que algo sea «dirimente» significa «que dirime». Y «dirimir», en la segunda acepción del diccionario de la RAE, significa ni más ni menos que «ajustar, concluir, componer una controversia». No se trata de una simple cuestión semántica. Según se desprende del hilo argumental de la Cámara es una palabra utilizada bien a propósito.
Es correcto que la LDC prevé la intervención del MP como fiscal de la ley y acuerda a éste una participación específica en el campo transaccional cuando de acciones colectivas de consumo se trata. Mas de allí no puede desprenderse que su intervención tenga carácter dirimente. Dicha intervención no tiene siquiera carácter vinculante. Son los tribunales de justicia quienes deben analizar el acuerdo y controlar todo lo que deben controlarse para garantizar, muy especialmente, que no haya connivencia alguna entre actores y demandados capaz de vulnerar los derechos de los miembros del grupo ausentes en el debate.
Es muy importante tener en consideración que las prestaciones involucradas en una transacción pueden afectar de manera diferente a los interesados, lo cual obliga al tribunal a seguir de cerca las negociaciones, ya que (además de las complejidades intrínsecas que presentan los acuerdos de este tipo) existe siempre latente el potencial conflicto de intereses entre los miembros de la clase, por un lado, y entre éstos y el abogado que ha prestado sus servicios profesionales al representante colectivo, por el otro.
En este orden de ideas cabe recordar que la propia LDC establece muy claramente que «La homologación requerirá de auto fundado» (art. 54 LDC). Esta fundamentación no es otra cosa que la explicitación de las cuestiones y criterios que el tribunal tuvo en cuenta para arribar a sus conclusiones con respecto al acuerdo. En otras palabras: la fundamentación que exige la LDC es el corolario necesario del deber de análisis y evaluación a que nos referíamos hace un momento.
Principalmente por estas razones, muy resumidas aquí pero suficientemente presentadas, los tribunales de justicia no pueden, so pretexto de la intervención del MP en el procedimiento de homologación y como parece sugerir el fallo en comentario, desprenderse de su deber de analizar con detenimiento y resolver lo que tengan que resolver con relación al acuerdo que se les presenta a estudio. Y mucho menos pueden hacerlo cuando, como en el caso en comentario, la intervención del Ministerio Público se limita a una «no objeción» manifestada en una foja.
¿Qué es lo que el tribunal debería controlar antes de homologar un acuerdo? Entre otros factores a considerar cobran especial relevancia: (i) el número de impugnaciones presentadas por los propios integrantes de la clase ya que éstas se presentan como un indicador acerca de la conveniencia de la transacción (para lo cual, obviamente, debería haber algún tipo de publicidad previa sobre los términos del acuerdo); (ii) las posibilidades con que cuenta la clase para triunfar en el pleito; (iii) la complejidad de las cuestiones de hecho y de derecho involucradas en el asunto; (iv) el monto del acuerdo comparado con aquel pretendido en la demanda; (v) el costo que irrogaría proseguir con el proceso; (vi) el plan de distribución presentado con el acuerdo así como las posibilidades de su cumplimiento por parte de los demandados; y (vii) la regularidad de las notificaciones sobre el acuerdo a los miembros ausentes (conf. GIDI 2004, entre otros).
Sin perjuicio de la referencia al carácter dirimente de la intervención del MP, la Cámara formuló una serie de consideraciones sobre el contenido del acuerdo, y hasta incluyó allí algunas modificaciones. Esas consideraciones versan en mayor o menor medida sobre algunos de los factores que mencioné en el párrafo anterior de este comentario. Sin embargo, las referencias y explicaciones sobre por qué se considera que el acuerdo debe ser homologado distan de ser las ideales.
En efecto, la Cámara concluye la sentencia resumiendo su postura de esta manera: «En síntesis, y tal como se adelantara, ponderando (fundamentalmente) que la Fiscal ante la Cámara no opuso ningún reparo a la solicitud de homologación (fs. 982); que el contenido y alcance del convenio cumple con los recaudos del tantas veces referido art. 54 de la Ley 24240; que no se aprecia afectación del orden público, y que el temperamento aquí propiciado coincide con el adoptado en casos análogos (CNCom, Sala E, 15.12.10, «PADEC Prevención Asesoramiento y Defensa del Consumidor c/ Banco de Galicia y Buenos Aires S.A. s/ sumarísimo»), corresponde hacer lugar a la petición en cuestión».
Ya me referí a la gravitación que tiene el dictamen del MP (relevante, muy relevante, pero en modo alguno dirimente, dispositiva o vinculante de la decisión del tribunal de justicia). Para terminar sólo una cosa con relación a los recaudos del art. 54 LDC y el orden público: si bien su cumplimento es necesario, cabe señalar que en el marco de acuerdos transaccionales colectivos el juez debe ir mucho más allá de ambas cuestiones e involucrarse con su contenido. Así lo imponen las particulares características estructurales de este tipo de procesos y los conflictos de interés permanentemente latentes en su interior (en gran medida, causados por tales características).
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