El 12 de junio de 2024, en la causa “Marengo, Dolores c/Poder Ejecutivo de la Nación s/Amparo” (Expte. N° 21897/2023) en trámite por ante el Juzgado en lo Civil, Comercial y Contencioso Administrativo de La Plata N° 2, Secretaría N° 6), el juez resolvió: (i) desestimar el carácter colectivo asignado a la pretensión interpuesta; e, (ii) imponer el trámite de amparo a la acción individual, requiriendo al Estado Nacional demandado el informe circunstanciado previsto en el art. 8 de la Ley N° 16986.
¿Qué se plantea en el caso?
Dolores Marengo -por derecho propio- y la Simple Asociación Colectivo de Intervenciones Regionales, promovieron un amparo colectivo contra el Estado Nacional, a los fines de que se declare la inconstitucionalidad del artículo 23 de la Ley N° 24.714 y del Decreto 1074/84.
En concreto, pretenden erradicar la desigualdad existente en el ámbito laboral entre personas gestantes y no gestantes en materia de Salario Anual Complementario (SAC): el período que insume la licencia por maternidad no se computa para el cálculo del aguinaldo. Ello así, porque durante el goce de la licencia la persona no percibe el salario de parte de su empleador sino de la ANSES, quien abona una prestación equivalente considerada como asignación familiar. Como ese concepto no es remunerativo, no forma parte de la base del cálculo del aguinaldo de conformidad con lo prescripto por el art. 23 de la Ley 24.714.
Para un análisis exhaustivo sobre el alcance de la pretensión, acá puede leerse la demanda.
¿Por qué el juez resolvió desestimar el caso colectivo?
El magistrado sostuvo que la pretensión colectiva no se ajusta a las pautas fijadas por la CSJN en la Acordada N° 12/2016, en relación a la adecuada fundamentación de los presupuestos de admisibilidad vigentes en materia de acciones de clase. En particular, precisó que no se encontraba acreditada la afectación del acceso a la justicia individual de los integrantes del colectivo (art. II.2 inciso c).
Luego de recordar la regla, hizo lo propio con las excepciones que la propia CSJN ha construido jurisprudencialmente. Sin embargo, sobre la base de aquella doctrina, no consideró que en el caso se encuentre suficientemente fundamentada la afectación del derecho de acceso a la justicia de los integrantes del colectivo para demandar la ilegitimidad de las normas que entiendan afectados sus derechos subjetivos exclusivos y excluyentes (considerando 4°).
Problemas generales y particulares: un requisito inconstitucional y excepciones que se administran de forma discrecional. ¿Dónde están los argumentos en y desde el caso?
El análisis del magistrado se enmarca en la Acordada N° 12/16, pero omite un elemento central: preguntarse (o tratar oficiosamente) sobre la constitucionalidad del requisito que invoca, a partir de la consagración del derecho constitucional al debido proceso colectivo (arts. 43, 18, 86, 120 y concs., CN). En reiteradas oportunidades hemos puesto de manifiesto el problema de dicha exigencia impuesta “reglamentariamente” por la propia CSJN, ante la omisión (también) inconstitucional del legislador.
En esa tesitura, por acá supimos decir que no hay fundamentos constitucionales, legales ni de principio para sostener una mirada tan estrecha de los procesos colectivos. El art. 43 CN no contiene ningún tipo de restricción en tal sentido, y lo mismo puede decirse de las leyes en materia de consumo y medio ambiente, así como de los principios jurídicos en general (y los procesales en particular).
Una exigencia del tipo supone desnaturalizar la existencia misma de los procesos colectivos y las finalidades reconocidas al instituirlos. Existe allí una contradicción insalvable que difícilmente pueda explicarse si tomamos las premisas que la propia CSJN usa para su construcción: garantizar el acceso a la justicia, eliminación del contradictorio superfluo, obtención de soluciones igualitarias o racionalización de recursos.
En segundo lugar, porque la Corte ni siquiera intentó ensayar en “Halabi” una justificación para esta restricción. La decisión no provee explicación alguna sobre por qué la tutela colectiva de derechos en Argentina sólo sería admisible cuando se encuentra comprometido el derecho de acceso individual a la justicia de los miembros del grupo afectado. Lo propio ocurre al momento de adoptar la citada acordada.
Sobre este tema profundizamos acá y acá. También lo señalamos oportunamente en la «Propuesta de bases…».
En el supuesto de considerarse constitucional, lo segundo que es reprochable es el (no) análisis de las excepciones establecidas por la propia CSJN para no exigirlo (por ejemplo, acá). Decimos el no análisis, porque:
(i) El magistrado acusa a la parte de no haberlo esgrimido, a efectos de no tener que abordar su tratamiento. En ese sentido, expone que “tampoco se encuentra sustentada la procedencia de la acción colectiva en la vulnerabilidad del sector afectado (característica que no resultaría posible atribuir a un colectivo tan amplio como el invocado -innumerables trabajadores dependientes, sin mayor distinción-) ni en la existencia de un fuerte interés estatal del Estado en tutelar derechos que se evidencian meramente patrimoniales”.
Esa afirmación es falaz. Basta con leer la demanda para identificar numerosos párrafos en los que la parte demanda justamente expone su condición de colectivo estructuralmente desaventajado o la protección preferente que tiene en términos constitucionales-convencionales (arts. 75 inc. 23 y concs., CN). También las implicancias públicas que se ponen en juego en este conflicto. ¿O será que la autoridad judicial lo que en realidad está endilgando es que no se trabajó el punto en un apartado específico dentro de la demanda?
Pero hay algo más elocuente (y contradictorio): el propio fallo narra esos párrafos que la demanda contiene. En el cuarto parágrafo del considerando 1 puede leerse: [las actoras] “Argumentan que lo expuesto, pone de manifiesto una notoria discriminación laboral en razón del sexo, que agrava la brecha salarial y la desigualdad de género, colocando a la persona gestante en una trampa a la hora de gozar de su licencia, ya que, indirectamente, se penaliza la maternidad en lugar de protegerla, violentando derechos constitucionales”.
(ii) Eventualmente, la decisión es dogmática e irrazonable. Luego de achacar la falta de tratamiento, por las dudas se hace cargo de abordarlo. Lo hace en estos términos: “la acción de clase (…) no resulta [admisible], en tanto no se ha fundamentado correctamente el obstáculo para acceder a la jurisdicción en forma individual, o un interés estatal al que deba darse prevalencia, conforme doctrina de la CSJN” (la itálica nos pertenece).
¿Cuáles son los argumentos que en el caso en concreto expliquen que el colectivo involucrado no se halla comprendido en las excepciones precisadas por la CSJN? Podríamos cortar y pegar ese ese párrafo en cualquier caso y operaría en el mismo sentido.
Es cierto que la CSJN ha hecho uso discrecional de la excepción. No obstante, tanto desde el punto de vista de la materia en discusión (derechos laborales, igualdad de género y discriminación por razones múltiples), como desde la perspectiva subjetiva del grupo involucrado (estructuralmente desaventajado o débilmente protegido), este caso parecería ser un ejemplo de manual.
Por otro lado, resulta difícil de entender la relación entre vulnerabilidad del sector afectado y amplitud del colectivo. ¿Qué relación guardan ambos? Recordemos que el juez sostuvo que “tampoco se encuentra sustentada la procedencia de la acción colectiva en la vulnerabilidad del sector afectado (característica que no resultaría posible atribuir a un colectivo tan amplio como el invocado)”.
A todo evento, hay dos cuestiones más igualmente problemáticas. Primero, la afirmación de que lo discutido son derechos patrimoniales. Esa afirmación que el juez realiza cuando afirma “la existencia de un fuerte interés estatal del Estado en tutelar derechos que se evidencian meramente patrimoniales”, reproduce una visión mercantilista del ejercicio de derechos fundamentales que tergiversa y desnaturaliza el caso. Lo que se discute no es (solo) cobrar menos: es la desigualdad estructural en las condiciones de trabajo entre personas gestantes y aquellas que no lo son, a partir de un enfoque de derechos humanos y géneros. Segundo, el magistrado rompe el caso colectivo bajo el supuesto de la rentabilidad individual, pero al mismo tiempo afirma que se trata de un colectivo compuesto por innumerables trabajadores dependientes. Entonces, ¿cómo sabe a ciencia cierta si es realmente rentable? ¿Por qué rompe con el caso y no toma medidas para discernir el punto?
Dos tareas para el hogar
Hay dos aspectos más que el fallo nos trae.
El primero dice relación con la posibilidad de convertir la acción. Este tema es sumamente importante y no ha sido ni regulado ni abordado jurisprudencialmente en forma sistémica por la CSJN. En este caso, sin mayores argumentos, el juez dispone que: “Sentado lo expuesto, corresponde proseguir otorgando trámite a la acción de amparo interpuesta en carácter individual por los co-actores, razón por la cual deberá requerirse al demandado Estado Nacional, que evacúe el informe circunstanciado previsto en el art. 8 de la Ley 16.986”. No hay ninguna cita legal, de ningún orden.
En el último párrafo del apartado VI de la demanda la actora precisa que “para el caso de que V.S considere otra vía de encauzamiento de la presente acción, solicitamos expresamente su reconducción (art. 34 inc. 5 ap. II CPCCN)”. En ese apartado la actora estaba justificando el amparo colectivo y, su solicitud de reconducción, era para que eventualmente se encauce en cualquier otro mecanismo o esquema de procesamiento colectivo (v.gr., proceso ordinario).
Esto daría para múltiples discusiones y análisis. Preferimos obviarlos, porque solo nos interesaba recuperar el punto. En todo caso, habría que preguntarse, ¿cuál es el sentido de mantener a la Simple Asociación Colectivo de Intervenciones Regionales como coactora en un caso individual? Esto muestra (alguna de) las inconsistencias de la decisión en el punto.
El segundo elemento de interés se vincula con la violación al debido proceso colectivo y la posibilidad de plantear el caso federal. En especial, a partir del desconocimiento y arbitrariedad en la aplicación de las excepciones establecidas.
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