Por Matías Alejandro Sucunza
El Sr. Mirasole -representante de la Asociación Civil Nace un Derecho– presentó un amparo contra la ANSES con el objeto de que «se declare la inconstitucionalidad de la Resolución N° 203/2019 de dicha Administración Nacional, por considerarla violatoria de los arts. 14 bis, 16, 17, 28, 31 y 75 de la CN, la Declaración Universal de Derechos Humanos, la Ley de Protección Integral de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes (Ley N° 26061), de la Convención Internacional de los Derechos del Niño, los derechos consagrados en el art. 17 de la Convención Interamericana sobre Protección de los Derechos Humanos de las Personas Mayores (Ley 27.360), como así también los derechos contemplados en la Declaración Universal de Derechos Humanos (1948), la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad; leyes concordantes, complementarias y correctoras».
En el marco del amparo, peticionó una medida cautelar con el fin de que «se ordene la suspensión del nuevo aplicativo CUNA regulado por la disposición normativa en crisis, hasta tanto se garantice la correcta y debida prestación de los beneficios liquidados por ese sistema y se disponga el pago inmediato de las asignaciones familiares afectadas».
La asociación también requirió que se la tenga por «adecuada representante de los intereses de la clase afectada y la certificación de la acción como colectiva, ya que el organismo previsional ha reprogramado los pagos y a algunos beneficiarios no se les ha liquidado al día de hoy, según relata, la correspondiente asignación, sin que las autoridades les hayan brindado explicaciones», resaltando que «la disposición legal afecta al menos a 140.000 personas a lo largo y ancho de todo el país».
El 3 de septiembre de 2019, el Juzgado Federal de la Seguridad Social N° 10 dictó sentencia en la causa “Asociación Civil Nace un Derecho c/ANSES s/Amparos y Sumarísimos” (Expte. 82.305/19), mediante la cual: (i) rechazó la medida cautelar solicitada; (ii) estableció “a efectos de lo dispuesto por la CSJN mediante Acordada N° 12/16 que en esta causa, el colectivo queda conformado por todos los niños niñas o adolescentes y las personas mayores con discapacidad comprendidos en el Sistema de Cobertura Universal de Niñez y Adolescencia (CUNA), que generan derecho a los titulares comprendidos en la Ley 24.714 a percibir las asignaciones a las que ella se refiere; y, (iii) ordenó la inscripción del proceso en el Registro Público de Procesos Colectivos.
Para rechazar la medida cautelar, la jueza señaló que «la actora no ha acompañado elementos de juicio que evidencien la premura en verificar la sinrazón de la resolución adoptada por la demandada; no cabe anticipar, a mi juicio, una decisión que podría traducirse en un deterioro del propio sistema de pago de las asignaciones comprometidas, si no se evalúa con sensatez la compleja situación que enfrenta a ambas partes. Así y más allá de lo que pueda ser materia de debida ponderación en la sentencia definitiva; lo cierto es que de las expresiones formuladas en el escrito de inicio, que describen situaciones en las que podría verse comprendido el colectivo y que exclusivamente se sustentan en publicaciones periodísticas, no resulta a mi juicio el peligro de la supresión del derecho al cobro de los beneficios previsionales en juego, si bien podría existir cierta tardanza en el pago. No concluyo entonces que aparezca configurado con claridad el requisito de peligro en la demora que exige el art. 230 del código de rito, ni que el carácter alimentario de los beneficios en trato baste para obviar el tratamiento de otras facetas que resultan determinantes de la desestimación de la medida innovativa».
Partiendo de la afirmación transcripta y en relación al punto, nos interesa hacer tres consideraciones.
La primera tiene que ver con la seriedad y robustez del planteo de la actora. Los presupuestos para el otorgamiento de la medida cautelar colectiva requerida, ¿estaban bien trabajados? Las noticias periodísticas, ¿son una evidencia pertinente para sostener la irregularidad del mecanismo? ¿Cómo se abordó la grave afectación al interés público en la suspensión del mecanismo? ¿Y la posible existencia de subclases?
Si la irregularidad (porque liquidan menos o mal) no es lo mismo que la tardanza en el pago, ¿el objeto de la cautelar no podría haber sido distinto? Por ejemplo, que ANSES refuerce la dotación de personas o el desarrollo del sistema para garantizar el cumplimiento en forma. No se está solicitando el embargo de un inmueble, sino la suspensión del CUNA como mecanismo en representación de todo un colectivo que afectaría “al menos a 140.000 personas a lo largo y ancho de todo el país».
La segunda está vinculada con el trabajo de análisis de la jueza en la denegación del pedimento, el cual quisiéramos dividir en dos planos: (i) los presupuestos para el otorgamiento. Es poco claro si termina rechazando porque no era verosímil, por la falta de peligro o, en realidad, por el compromiso al sistema que la posible suspensión acarrearía; y, (ii) el juicio de probabilidades formulado.
Si no están claros desde sí los presupuestos y su abordaje, ¿cómo hace la jueza para formular en debida forma el escrutinio de probabilidades que la resolución cautelar le exige? En general, el carácter superficial asignado a lo cautelar ha terminado sirviendo de escudo para dar respuestas “no categóricas”, cuando una cosa no tiene necesariamente que ver con la otra. Si no están acreditados los recaudos, eso es lo que debe decir a través del “juicio” provisorio que formula y rechazar la cautelar. Luego, si se presentan nuevos elementos y otro pedido, analizará nuevamente la situación.
La tercera consideración dice relación con el uso que les abogades y judicatura hacen de las herramientas existentes para lograr procesamientos más adecuados y eficaces a los conflictos y objetivos que guían su actuación. Para cumplir con su función, ambos tienen responsabilidades en términos estratégicos. Uno con su cliente y otro con el sistema. En ese marco, a ambos le debiera preocupar obtener información de calidad para que le den la razón o para mejor decidir.
En ese marco, resulta llamativo el (poco) espacio y uso que se le da a la información sumaria o el ofrecimiento de evidencias en el marco cautelar; la consideración de bilateralizar en general y en los colectivos en particular, reduciendo plazos, administrando medidas interinas o análogas; o, el carácter más bien formal y poco útil de la bilateralización que la Ley N° 26854 de medidas cautelares contra el Estado trae (arts. 4, 2, 19 y concs.).
Con relación a la representatividad adecuada invocada por la asociación, la jueza sostuvo «el amparo promovido por la asociación demandante se refiere a intereses individuales homogéneos afectados por el obrar de la ANSES que obstaculizaría el cobro en tiempo y forma de asignaciones destinadas a la manutención de una pluralidad indeterminada de niños, jóvenes y personas mayores con discapacidad. La categoría de derechos mencionada se encuentra admitida en el segundo párrafo del art. 43 de la CN y ha reconocido legitimación a asociaciones como la actora para iniciar procesos judiciales colectivos en su defensa».
Para concluir afirmó que «a los efectos de garantizar el derecho a la tutela judicial efectiva de un colectivo altamente vulnerable que atraviesa una delicada situación socioeconómica por todos conocida, corresponde a mi juicio reconocer legitimación a la asociación actora para iniciar la presente acción colectiva».
Respecto de este punto, los problemas son múltiples. Destacamos dos.
Primero, la decisión confundiría legitimación colectiva (potestad de actuación para la defensa de derechos) con representatividad adecuada, circunstancia grave en sistemas para procesar conflictos colectivos de tipo representativo como el argentino.
Segundo, no existe análisis sobre el requisito de representatividad adecuada. Esto es, como en el caso en concreto, la asociación reúne los requisitos como para poder llevar adelante una defensa vigorosa de la clase y los derechos en juego. No se analiza su trayectoria, composición, prestigio, capacidad organizacional, antecedentes, conducta, solvencia técnica u otros aspectos relevantes. Valga como ejemplo lo previsto en el artículo 2 del Código Modelo sobre Procesos Colectivos para Iberoamérica. Tampoco se analiza la ausencia de conflictos entre el representante y la clase o entre aquel y los abogados.
Es cierto que la Acordada N° 12/16 hace agua en este aspecto, porque no trae parámetros objetivos claros. Solo la alusión a que debemos justificar la adecuada representación del colectivo (punto II.2.c.b). No obstante, la centralidad del requisito exige un estricto control del recaudo en esta instancia y a lo largo de todo el proceso. Sin él, el proceso colectivo se torna un castillo de naipes, ineficaz y peligroso.Recordemos que la asociación está demandando en beneficio de un colectivo en situación de extrema vulnerabilidad y en pro de la exigibilidad de derechos fundamentales, invocando una legitimación extraordinaria que la ley (y no alguna persona de las afectadas) le dio. ¿Se entiende la importancia de custodiar la representatividad adecuada?
Bonus track: un punto que merece destacarse en la decisión, es el análisis del requisito del «ejercicio individual no justificado». Si bien el juez no lo declara inconstitucional (como es!), aplica la excepción reconocida por la propia CSJN. En ese sentido, expresa que: “aun cuando pudiera sostenerse que en el caso, el interés individual considerado aisladamente, justifica la promoción de demandas individuales, no es posible soslayar el incuestionable contenido social del derecho involucrado que atañe a grupos que por mandato constitucional deben ser objeto de preferente tutela por su condición de vulnerabilidad: los niños, las mujeres, los ancianos y las personas con discapacidad (art. 75, inc. 23 de la CN). La protección de los derechos que invoca la Asociación hace a la satisfacción de necesidades básicas y elementales a cargo del Estado. Estos aspectos cobran preeminencia por sobre los intereses individuales de cada afectado, al tiempo que ponen en evidencia, por su trascendencia social y las particulares características del sector implicado, la presencia de un fuerte interés estatal para su protección, entendido como el de la sociedad en su conjunto (confr. Fallos: 332:111 ya citada considerando 13; arts. 14 bis, 75, incisos 22 y 23, de la Constitución Nacional y art. 9° del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, ratificado por ley 24.658)”.
Si no estás con ganas de leer, te ofrecemos un recurso audiovisual que aborda el tema de la representatividad adecuada por acá.
Si estás flojo de papeles con la distinción entre legitimación colectiva y representatividad adecuada, algo por acá.
Para trabajar sobre presupuestos del debido proceso colectivo, te dejamos un laburito por acá.
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