Judicialización colectiva del derecho a la salud. Medida cautelar innovativa. Suspensión del Plan/Campaña de Vacunación contra el COVID-19 en niños, niñas y adolescentes (*FED)

Por María Natalia Echegoyemberry

El 30 de noviembre del 2022 el Juzgado Federal de Mar del Plata, Nº 4, a cargo de Alfredo Eugenio Lopez, hizo lugar a una medida cautelar innovativa en el marco de la causa “Carrillo Couhez, María Alicia Noemí y Otros c/ Poder Ejecutivo Nacional y otros/ Amparo Colectivo” (Expte. N° SB/LC/JGI/VC 14056/2022).

La resolución fue dictada en el marco de un amparo colectivo promovido contra el Estado Nacional, el Ministerio de Salud y la farmacéutica Moderna (Laboratorio Raffo Monteverde S.A.), frente al pedido de que se suspenda sin más trámite la inoculación en menores de 6 meses a 16 años de las vacunas contra COVID-19 por considerar estos actos médicos en infracción legal y constitucional, además de ser potencialmente riesgosos para la población infantil.

La acción de amparo colectivo se planteó en los términos de los arts. 42, 43 y concordantes de la Constitución Nacional, así como con base en los Instrumentos Internacionales sobre Derechos Humanos reconocidos por su art. 75 inc. 22°.

La parte actora argumentó que era necesario suspender la vacunación contra covid 19 en niños, pues “tanto el inoculable como su guardador o tutor tienen derecho a que el acto se lleve a cabo con plena regularidad legal, independientemente de la defensa de la no obligatoriedad toda vez que los amparistas no tenemos ante los ojos todos los elementos de juicio pertinentes como para el buen ejercicio de su derecho- deber de la tutela sanitaria de los menores”.

El Juzgado Federal se declaró competente para entender en las actuaciones, dada la materia por la que versan y por los entes demandados (Poder Ejecutivo Nacional, conforme art. 116 CN y art. 6º y 12 de la Ley 48, art. 1 ley 16986 y doctrina de CSJN en Fallos 308:2033; 310:2340; 312:592), y ordenó “LA SUSPENSIÓN DE LA PROMOCIÓN DE LA CAMPAÑA/PLAN DE VACUNACIÓN contra Covid-19 en bebés y niños cuyo rango etario se encuentre comprendido entre los seis meses y 16 años de edad, establecido por el Decreto 431/202111 (Mod. de la ley 27.573)”.

Entendió para ello que se encuentran en juego derechos de rango constitucional, la salud de las personas menores de edad, frente a la que considera que “no existe una herramienta de tutela inmediata y urgente más idónea que la propuesta por las partes”.

Consideró cumplidos los requisitos, genéricos y específicos, sobre el carácter colectivo de la acción interpuesta que surgen de la Acordada N° 12/2016 de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. En este sentido, entendió que la dimensión de incidencia colectiva surge porque existe una afectación a la salud pública, aunque no indica en qué consiste esta afectación.

Asimismo, determinó que la parte actora acreditó la legitimación procesal activa. Para el juez, la homogeneidad del colectivo, surge de: “la situación fáctica de los individuos, aún cuando puede no ser idéntica, coincide sustancialmente respecto de cada uno de los involucrados, pues el diseño del “Plan Nacional de Vacunación destinado a generar inmunidad adquirida contra el Covid 19” impacta, conforme los dichos de la actora y la abundante documental incorporada al Sistema Lex 100, a la ciudadanía en general y, en particular en el caso de autos, a los niños y adolescentes, ello en el entendimiento de que las vacunas a inocular carecen de fundamentos científicos reales que las avalen y sostengan” (…). En ese marco, consideró que la misma ha conseguido acreditar, en esta etapa inicial, que «la conducta desplegada por los demandados, que soportarían su planteo colectivo, es uniforme, común y reiterada en una cantidad relevante de personas individuales que persiguen no ser incluidos en el Plan Nacional de Vacunación”.

Desde nuestra perspectiva no se cumplieron los requisitos genéricos ni específicos para la procedencia de la medida cautelar en cuestión, pues:

  1. El sólo hecho de invocar la afectación de la salud pública no convierte el objeto como colectivo. Además, con ello se corre el riesgo de que todos los juicios de salud tramiten por esta vía.
  2. La pretensión de la actora no está focalizada en la incidencia colectiva del derecho.
  3. No se acreditaron intereses individuales homogéneos que constituyan una clase.
  4. No existe una causa fáctica o normativa común que provoque lesión a los derechos. Las normas cuestionadas, Decreto 431/20211 y las modificaciones a la Ley 27.5732 y sus normas complementarias, donde se establece el Plan de Vacunación Nacional, dispone con carácter voluntaria la inmunización para COVID-19 en toda la población. Es decir no es de aplicación obligatoria, no se encuentra incluidas dentro del calendario nacional de vacunación, por lo cual el derecho de las amparistas estaría resguardado con el sólo hecho de no concurrir a un vacunatorio. Pues además la no vacunación no tiene ningún tipo de consecuencia jurídica (no impide el acceso a establecimientos educativos, u organismos públicos, ni limita el derecho de circulación).
  5. En efecto, como se mencionó no existe lesión a derechos por parte de la norma cuestionada, en tanto el plan de vacunación es voluntario. Además, la pretensión de la actora no está focalizada en efectos comunes, ni se está afectando el acceso a la justicia de los amparistas de ningún modo. Todo lo contrario el fallo afecta el derecho a la vacunación de quienes sí quieran hacerlo.
  6. A su vez, no se identificó el colectivo involucrado, ni se justificó adecuadamente la representación del colectivo. En efecto, los actores no pueden erigirse en representantes de todos los niños, niñas y adolescentes del país, máxime cuando no se dió intervención a los organismos específicos de protección de las infancias. Por lo tanto, no puede válidamente existir “certificación de la clase” 
  7. El juzgado entiende que “el colectivo afectado puede identificarse como aquellos bebes y niños de 06 meses a 16 años de edad, que sean aptos para ser inoculados con las vacunas aprobadas para su distribución en nuestro país”. También identifica en el colectivo casos de adultos presentados por su propio derecho”.

En el considerando X, el Juez tuvo por debidamente conformado el carácter colectivo de la acción de amparo presentada y acreditada la legitimación en la presente causa, además dio por cumplido los requisitos para la procedencia y admisibilidad de la medida cautelar (considerando XI).

Declaró la inconstitucionalidad de los arts. 4, 5, 6 inc. 1), 10 y 13 inc. 3) de la Ley 26.854, que establece el régimen de las medidas cautelares en las que interviene o es parte el Estado Nacional (considerando XI) a-).

Para fundar la verosimilitud del derecho se basó en la responsabilidad parental (considerando XI) b) 1-) y en el deber de información (considerando XI) b) 2). Aunque incurrió en interpretaciones erróneas en ambos casos. 

El juez no valoró debidamente la doctrina de la  CSJN (Fallos: 328:2870 y 331:2047), que disponen entre otros fundamentos que “el  ejercicio de  la responsabilidad parental no es absoluto sino que encuentra como límite el interés superior del niño” y es un deber del Estado asegurar la salud y es aquí donde se produce la colisión entre la autonomía de los padres de elegir y el sistema de salud con el que protegerán a sus hijos y la obligación del Estado de garantizar el acceso a la misma a todos los niños”, “esta comprometido el interés social ya que no todas las vacunas tienen la misma eficacia en todos los sujetos”, “ frente a un presunto interés del adulto – que en el caso se vería reflejado por la voluntad de los padres expresada en el sentido de que no se le proporcione al menor las vacunas que forman parte del plan nacional de vacunación por su elección o preferencia (..) se prioriza el del niño”.

Asimismo, sostuvo que: “la información puesta a disposición por la autoridad de aplicación no resulta suficiente para considerar satisfecho este extremo, advirtiendo los actores presuntas irregularidades al momento de la inoculación, que no permitirían a la población -en el caso, a quienes ejercen la responsabilidad sobre los niños comprendidos en el colectivo- contar con toda la información oportuna y necesaria para evaluar la aplicación de las vacunas cuya distribución ha sido aprobada«.

El juzgado consideró acredita el peligro en la demora lo cual implicaría acceder tardíamente a la pretensión, pues “denegar en este caso la tutela cautelar ocasionaría un perjuicio que se tornaría de difícil solución ulterior” (considerando XI) c-). Nuevamente, podemos observar que no analizó en qué consistiría el peligro en la demora.

Por último, consideramos que con este pronunciamiento jurídico el Poder Judicial pone en riesgo el Plan de Vacunación Nacional, no analizando los aspectos básicos de la política sanitaria local, nacional y global. 

Distintas coaliciones nacionales e internacionales Vacunas para la Gente en  Latinoamérica (PVA LAC) observan con preocupación el dictado de esta medida cautelar, pues afecta los esfuerzos globales para la prevención y el control de la COVID-19, pues suspende el Plan Nacional de Vacunación pediátrico del país para hacer frente a la actual pandemia del COVID-19.

Consideramos que el fallo mencionado, aunque no resuelve sobre el fondo de la cuestión, incurrió en errores y exhibe un desconocimiento de los criterios básicos establecidos para la aprobación de emergencia de las vacunas por parte de OPS/OMS y de las Agencias Regulatorias (Internacionales y Nacional).

A su vez, esta resolución implica la injerencia judicial en una política pública promocional y preventiva contra la COVID-19, en desconocimiento de los compromisos internacionales asumidos por el país en el marco del Reglamento Sanitario Internacional (RSI,2005) y de las recomendaciones de la Organización Mundial de la Salud para la preparación, prevención y control de pandemias.

En conclusión, entendemos que la suspensión de las campañas de prevención, como eventualmente de la vacunación pediátrica, se constituye en una necropolítica. Es decir, en la generación, en forma sistemática, de condiciones de desprotección de la población, sea por acción u omisión del Estado, en este caso del Poder Judicial. 

En línea con lo expresado, la decisión cuestionada ignora los mecanismos y procedimientos de aprobación de las vacunas de las Autoridades Regulatorias estrictas, subestima la gravedad del COVID-19 y la función de la prevención a través de las vacunas, sobreestima los derechos individuales de los amparistas en lugar de velar por el interés colectivo, y subestima la importancia de las tasas de coberturas en vacunación.

Finalmente, por las razones expuestas, vemos con preocupación el desacierto de la resolución judicial que suspende el Plan Nacional de Vacunación, entendiendo que un error judicial de estas características pone en riesgo cierto e inminente a la población, retrasa el fin de la pandemia, afecta las tasas de coberturas, deslegitima la institucionalidad estatal, socava la confianza ciudadana en las autoridades sanitarias y agrava la situación de grupos vulnerabilizados. 

Material complementario:

Nota de opinión de la coalición Vacunas para el Pueblo LAC.

Nota periodística sobre Necropolítica Judicial: Suspensión de la vacunación contra covid-19 para niños, niñas y adolescentes

Resolución de la CSJN del 12 de junio de 2012, ordenando a los padres de un niño cumplir con el calendario oficial de vacunación en el expediente «N.N. o D., v. s/ protección y guarda de personas» (causa N.157.XLVI).

El nuevo régimen de medidas cautelares contra el Estado Nacional establecido por la Ley N° 26.854 y su potencial incidencia en el campo de los procesos colectivos.

La representatividad adecuada en las Class Actions norteamericanas

Control Judicial de Políticas Públicas (a Propósito de un Proyecto de Ley Brasileño)

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