Amparo colectivo contra el documento de acceso a IVE para niñas y adolescentes menores de 15 años. Resolución N° 1841/2020 del Ministerio Público de Salud de la Nación. Legitimación activa de abogados y abogadas. Rechazo in limine (*FED)

El 08 de marzo de 2021, el Juzgado Contencioso Administrativo Federal 12 de CABA dictó sentencia en la causa “Kulanczynsky, Marisa Esther y Otros C/ En-M Salud de la Nación s/ Amparo Ley 16.986” (Expte. N° 16914/2020). La causa fue promovida por un grupo de ocho abogados y abogadas, a quienes después se sumaron dieciocho más, contra el Ministerio de Salud de la Nación con el objeto que “se declare la nulidad de la Resolución Nº 1841/2020, mediante la cual se aprueba el documento titulado “ATENCION DE NIÑAS Y ADOLESCENTES EMBARAZADAS MENORES DE 15 AÑOS. HOJA DE RUTA. HERRAMIENTAS PARA ORIENTAR EL TRABAJO DE LOS EQUIPOS DE SALUD, 2DA. EDICION” Y SU ANEXO, ELABORADOS POR LA DIRECCION DE ADOLESCENCIAS Y JUVENTUDES”, en cuanto impone pautas y procedimientos destinados a fomentar y a realizar el aborto a niñas o adolescentes embarazadas menores de 15 años de edad”. 

Sobre su legitimación activa, plantearon que:

“Esta acción la interponen en defensa de los derechos de las personas humanas por nacer en nuestro país (…) quienes no tienen capacidad de ejercicio (art. 23 y art. 24 inc. a, CCC) y en razón de que sus madres, uno de sus representantes (art. 101, inciso a, CCC) tiene intereses encontrados con esas personas por nacer, como sucede con aquellas madres que deciden abortarlas durante el embarazo”.

Y agregaron que “por su condición de abogados/as, juraron defender la Constitución Nacional, que incluye el derecho de los que no tienen representación como sucede con las personas por nacer y su derecho a la vida y los demás derechos propios de toda persona humana. Sostienen que para el caso que no se admita la representación invocada, interponen esta acción con fundamento en el art. 1° de la ley 26.061 -LEY DE PROTECCION INTEGRAL DE LOS DERECHOS DE LAS NIÑAS, NIÑOS Y ADOLESCENTES- que les garantiza el ejercicio y disfrute pleno, efectivo y permanente de aquellos reconocidos en el ordenamiento jurídico nacional y en los tratados internacionales en los que la Nación sea parte a los niños, niñas y adolescentes” (énfasis en el original).

Sobre el fondo del asunto, sostuvieron que “la resolución atacada no tuvo en consideración que el día 8 de agosto de 2018, el proyecto de ley denominado de “Interrupción voluntaria del embarazo”, para que el aborto sea legal y gratuito en nuestro país, no fue ley”. Para la parte actora, la resolución promueve la muerte de la persona por nacer en el seno materno.

Además, sostuvieron que “al decidir la muerte de la persona por nacer, sin juicio previo [del presunto violador] y de modo unilateral, con la asistencia activa del Estado Nacional, aniquila el principio de inocencia [del presunto violador], de tutela judicial efectiva, de igualdad ante la ley, de legalidad [del proceso penal contra el presunto violador], de prelación normativa, el principio innominado de razonabilidad, entre muchos otros, contemplados”.

Finalmente, concluyen “que la resolución atacada debe ser declarada inconstitucional por negarle toda entidad a la persona por nacer y por disponer de su vida, resultando carente de fundamento que la asistencia que reciba la menor deba ser “libre de prejuicios” porque, en rigor, de haber sido víctima de violación, existe obligación de denunciar el delito porque está en peligro la sociedad dado que corresponde investigar el hecho y encontrar al violador para ser sometido juicio.”

El Ministerio Público sostuvo en su dictamen que “en el caso no se encontrarían cumplidos los requisitos previstos en el Punto II, apartado 2 del Reglamento de Actuación en Procesos Colectivos. Entiende que los argumentos esgrimidos en la demanda resultan de carácter genérico y no aportan elementos probatorios ni demuestran de qué manera la normativa impugnada contraría el bloque de juridicidad generándoles un perjuicio concreto, que lleve a considerar la presente como una “causa”, “caso” o “controversia”, único supuesto en que la función jurisdiccional podría ser ejercida”.

El tribunal examinó la legitimación activa y sostuvo que “en el marco de esta acción de amparo los demandantes no aportaron elementos que permitan tener por comprobada la existencia de un “caso o controversia” en los términos indicados, es decir, no existe un conflicto concreto sobre el cual debería tratar la acción deducida.

Repárese que los argumentos esgrimidos son de carácter genérico, y no demuestran de qué manera la normativa impugnada contraría el bloque de juridicidad generándoles un perjuicio concreto a cada uno de los accionantes; resultando insuficiente, tal como lo sostiene la Corte Federal en Fallos 331:178, entre otros, la invocación de agravios meramente eventuales o conjeturales.

Es que la invocación de la calidad de ciudadanos/as y/o abogados/ as sin la demostración de un perjuicio concreto, es insuficiente para sostener la legitimación a los fines de impugnar la constitucionalidad de una norma. (…) Cabe agregar que no existe norma legal alguna que les dé representación legal en su carácter de “ciudadanos/as” respecto de las “personas por nacer”, ya que el art. 101 del Código Civil y Comercial de la Nación prevé que son representantes de las personas por nacer “sus padres”.

Si bien invocaron el último párrafo del art. 1° de la ley 26.061 –LEY DE PROTECCION INTEGRAL DE LOS DERECHOS DE LAS NIÑAS, NIÑOS Y ADOLESCENTES-, la mentada normativa habilita a todo ciudadano a interponer acciones administrativas y judiciales a fin de restaurar el ejercicio y goce de los derechos de las “niñas, niños y adolescentes”, no resultando ello aplicable al planteo en examen”.

Por todo esto, el decidió rechazar in limine  la acción de amparo.

Resolución completa acá.

Autor: Francisco Verbic

Abogado y Profesor de Derecho

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