Tutela colectiva de usuarios de servicios de turismo: rechazaron medida cautelar (tutela anticipada) y declararon inadmisible el proceso colectivo promovido contra Despegar.com (*NAC)

El 17 de mayo de 2020 el Juzgado Comercial de Feria se pronunció en “Asociación Coordinadora de Usuarios, Consumidores y Contribuyente (ACCUC) c/ Despegar.com.ar S.A. s/ Amparo” (Expte. N° COM 4812/2020), rechazando la pretensión cautelar solicitada en la demanda y remitiendo la causa al juzgado que sea designado para que “se de curso a la presente acción en los términos de las Acordadas 32/14 y 12/16 CSJN”.

La causa fue promovida por la organización actora “a efectos de que se declare la ilegalidad de la acción de cobro de la totalidad de las cuotas comprometidas por los usuarios que hubieran adquirido y cancelado como consecuencia de la Resolución 131/20 del Ministerio de Turismo y Deportes de la Nación sus contratos con esa empresa como condicionamiento para la devolución del importe total abonado”.

En carácter de medida cautelar solicitaron un anticipo de jurisdicción: “se ordene a la demandada la inmediata devolución de los importes totales referidos a estos contratos canceladores por los consumidores protegiendo sus derechos económicos en el marco de la emergencia pública y pandemia mundial decretada por la Organización Mundial de la Salud”.

Para resolver del modo en que lo hizo, en primer lugar la sentencia consideró que correspondía tratar el pedido cautelar sin analizar previamente si la pretensión colectiva era admisible en los términos de la Acordada CSJN N° 12/2016. La decisión sobre esta última cuestión fue dejada en manos del juzgado donde habría de continuarse el trámite:

“Sin abrir juicio acerca de la pertinencia del cauce que se le dio a este reclamo bajo la modalidad de amparo, lo cierto es que el avance en el trámite de esta causa debe conducir al dictado de la resolución prevista en el Reglamento de Actuación de Procesos Colectivos, punto V, anexa a la Acordada 12/16 CSJN, que presupone por parte del juez natural de la causa un análisis previo de la pretensión colectiva de conformidad con los puntos II y III, e incluso la necesidad de practicar el informe al que alude el punto IV.

Esto conducirá, por una cuestión de prudencia y en función de la colaboración prevista en el pto.4 del Ac.Ex. de la Sala de Feria del 12/05/2020, dada la mirada integral del juicio entablado que es propia del juez ante quien quedará radicada esta acción, a que luego de atendido el urgente pedido cautelar por este juzgado de guardia, a remitir el expediente al juzgado asignado para que continúe con su tramitación”.

En punto a la medida cautelar, la sentencia hizo referencia a la tutela diferenciada de usuarios y consumidores, así como al principio de prevención establecido en los art. 1710 y ss. del CCyC.  Asimismo, consideró que frente a este tipo de pretensiones de tutela anticipada es necesario acreditar un riesgo de perjuicio “irreparable”:

“No paso por alto la especial protección normativa que merecen los consumidores ni tampoco el principio de prevención del daño, hoy consagrado de manera expresa en los arts. 1710 y sigtes. del Código Civil y Comercial de la Nación.

No obstante, aun haciéndome cargo que la tutela judicial anticipatoria que caracteriza a la acción preventiva del art. 1711 del citado código podría llegar a resultar de aplicación para conjurar perjuicios derivados de la multiplicidad de derechos regulados en este último cuerpo legal y/o del ordenamiento jurídico en general (vgr. derechos derivados de las relaciones de familia, de la protección de la legítima, respecto de derechos reales e incluso en el plano de los vínculos contractuales), tengo para mí que la circunstancia definitoria que en cualquier caso habilitaría su otorgamiento, más aún tratándose de derecho esencialmente patrimoniales, es el hecho de que se esté vislumbrando un perjuicio ‘irreparable’.

La decisión señaló, acertadamente, que este tipo de cautelares materiales es perfectamente viable en el campo de la tutela colectiva. Siempre, claro está, que se configure el señalado “perjuicio irreparable”:

“Es decir que si bien el auxilio jurisdiccional que se me ha solicitado es claramente excepcional por todas las implicancias que en el plano procesal apareja, insisto, su reconocimiento, aun cuando exija una mirada restrictiva, lejos está de encontrarse prohibida en la medida de que, junto a la necesaria configuración de los restantes extremos cautelares, se presente un escenario donde sin ese auxilio la irreparabilidad del perjuicio que sufriría el demandante aparezca muy factible”.

Sobre este piso de marcha, sostuvo que correspondía rechazar la medida sin siquiera analizar la verosimilitud en el derecho y se refirió también al riesgo que significaría otorgar una medida de este tipo sin tener siquiera aproximadamente definido el número de miembros de la clase representada y sin escuchar previamente a la demandada:

“Lo dicho es lo que me impide, sin necesidad de ponderar en este estado primigenio del expediente la mayor o menor verosimilitud del derecho colectivo individual homogéneo que se alega afectado, otorgar semejante y excepcional pedido

Y ello, pues sin parecerme irrelevante un extremo público y notorio como lo es el efecto económico de la cuarentena en gran parte de los hogares de nuestro país, se me presenta claro que en el marco de una acción con estas características, donde hoy el colectivo afectado es absolutamente indefinido en su individualidad como así también en la magnitud económica que representaría las consecuencias de la ilicitud, pueda pretender afectarse sin oírla previamente a la demandada, máxime considerando la consistencia patrimonial que cabe presumir de esta última, que prima facie habilita a suponer que el dictado de una rápida sentencia luego de que ejerza su derecho de defensa frente a tal pretensión y por vía de hipótesis favorable a la asociación demandante, estará en condiciones de afrontar el reintegro de las sumas que se dicen percibidas ilícitamente, en otras palabras, tomando con veraz que una parte esas cuotas ya fueron cobradas, aspecto que jurisdiccionalmente entonces no se puede conjurar con la tutela que se pretender de cara al futuro, no advierto que el tipo de padecimiento que aquí se trata sea de insusceptible de reparación ulterior, incluso, insisto, ponderando la dificultad económica cierta que está afectando a una gran parte de argentinos”.

Sentencia completa acá.

El caso quedó finalmente radicado en el Juzgado Nacional en lo Comercial N° 28, el cual rechazó la acción colectiva por considerarla inadmisible mediante su sentencia del 2 de junio de 2020.

Este rechazo se fundó en que existiría suficiente interés individual en los miembros del grupo y que, por tanto, no se encuentra configurado el requisito de afectación del derecho de acceso a la justicia de los integrantes del colectivo involucrado” (establecido en el apartado II.2.c. del Reglamento de Actuación aprobado por la Acordada CSJN N° 12/2016).

“Cabe destacar que, analizados los términos de la demanda no se advierte que, en el caso, concurra el último de los presupuestos mencionados pues, de los propios términos de la pretensión formulada, no surge que el acceso a la justicia de los integrantes del colectivo cuya representación se pretende asumir pueda verse comprometido si la cuestión no es llevada ante un tribunal de justicia por la parte actora en el marco de una acción colectiva.

Es que, en el particular caso de autos, no se verifica que el hecho descripto (falta de devolución en tiempo y forma del importe abonado correspondiente a paquetes turísticos, viajes y/u hoteles,cancelados) no justifique el ejercicio individual de una acción, lo cual,como fuera antes referido, es uno de los requisitos propios de admisibilidad de toda acción colectiva”.

La sentencia elaboró sobre esta cuestión en los siguiente términos:

“Nótese, en esa línea, que en virtud de los valores involucrados y de los distintos daños que podrían haberse generado a partir del accionar de Despegar S.A., los consumidores incluidos en el hecho descripto cuentan con incentivos suficientes para deducir demandas, sin que resulte necesario que una asociación asuma la representación de su interés como forma de garantizar el derecho a la tutela judicial efectiva.

En efecto, los montos que podrían verse involucrados son de una cuantía cuya importancia justifica el ejercicio de una acción individual para el examen de lo que se cuestiona…”.

Además, consideró que “tampoco se advierte la existencia de un fuerte interés estatal en la protección de los derechos aquí involucrados, en función de su escasa trascendencia social, dado que, se reitera, lo pretendido es la devolución de lo pagado en paquetes turísticos cancelados”.

Entendemos que el enfoque asumido por la sentencia es problemático, ya que la CSJN ha sido muy clara al señalar las excepciones que hacen inaplicable este requisito por existir fuerte interés estatal en la protección de ciertos derechos y ciertas personas.  El análisis de la sentencia dejó de lado esta determinación de la CSJN.

En efecto, tales excepciones se encuentran establecidas desde “Halabi” y son de dos tipos: objetivas y subjetivas.  Entendemos que ambas se encuentran reunidas en este caso: (i) la objetiva, por la materia en discusión ya que se trata de derecho del consumidor; y (ii) la subjetiva, por las características del grupo afectado, al cual la CSJN consideró comprendido entre aquellos “postergados, o en su caso, débilmente protegidos”.

Sobre el requisito de “afectación del derecho de acceso a la justicia de los integrantes del colectivo involucrado”, material acáacá y acá.

Finalmente, velado en el desarrollo de este argumento, la sentencia señaló también la falta de homogeneidad entre los miembros del grupo como otro obstáculo para admitir el proceso colectivo promovido por la actora:

“Asimismo, dada la diversidad de motivos por los cuales las personas humanas deciden viajar y contratar los diferentes destinos, ello abre un abanico de posibles soluciones que cada contratante pueda intentar, derivada de su particular situación personal. Así unos podrían pretender la íntegra restitución de lo abonado, mientras que otros el diferimiento de los servicios contratados para otra época, etc, lo que evidencia que no puede brindarse un único tratamiento a las diferentes y múltiples circunstancias derivadas de la cancelación de los viajes y servicios como consecuencia de la pandemia”.

Sentencia completa acá.

Acá el memorial de apelación de la parte actora (en trámite)

Autor: Francisco Verbic

Abogado y Profesor de Derecho

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