En fecha 14 de mayo de 2020 el Juzgado de Primera Instancia en lo Contencioso Administrativo y Tributario N° 12 de la Ciudad de Buenos Aires se pronunció en «Centro de Estudios Legales y Sociales (CELS) c/ GCBA s/ Amparo – Salud – Otros» (Expte. N° EXP 3187/2020-0), ordenando en carácter cautelar diversas medidas tendientes a proteger los derechos de las personas internadas en los hospitales psiquiátricos monovalentes de la CABA:
«a) En el plazo de tres días arbitre los medios a fin de dotar a todas las personas internadas en los hospitales psiquiátricos monovalentes de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (Hospital Borda, Moyano, Alvear y Tobar) de equipos de protección personal que correspondan, barbijos y/o cubre bocas, así como todo insumo necesario de cuidado y prevención del contagio del COVID 19. Asimismo, en igual plazo deberá proveer a los citados hospitales de elementos de higiene y seguridad (jabón, toallas, alcohol en gel) tanto en servicios cuanto en pabellones y consultorios externos, así como del resto de los elementos que los protocolos de salud vigentes indiquen para los hospitales monovalentes de salud mental, debiendo acreditar fehacientemente la entrega de los mismos.
b) En el plazo de tres días elabore -por medio de las áreas técnicas que considere pertinentes- un protocolo de actuación específico frente a la existencia del COVID 19 para los hospitales psiquiátricos monovalentes, debiendo considerar la situación particular que atraviesan las personas con discapacidad psicosocial que se encuentran internadas, respetándose el decálogo de derechos que surgen del art. 7 de la ley 26657. Asimismo deberá informar y acreditar el modo en que implementarán las unidades febriles de urgencia (UFU) y las unidades transitorias de aislamiento (UTA).
c) En el plazo de tres días informe y acredite en autos si se han intensificado las tareas de limpieza, como así también si se encuentran utilizando los instrumentos necesarios para desinfectar los servicios de acuerdo con las recomendaciones de prevención e higienización vigentes a la fecha, indicando concretamente el modo en que se desinfectan los servicios de cada hospital y sectores comunes, y si los hospitales cuentan con servicio de limpieza las 24 horas del día.
d) En el plazo de tres días informe y acredite el modo en que se encuentra garantizado el derecho a la comunicación de los pacientes internados en los hospitales psiquiátricos, tanto con sus familiares como con sus defensores, debiéndose indicar concretamente si la totalidad de los servicios y consultorios de los hospitales Borda, Moyano, Alvear y Tobar cuenta con telefonía fija, si se permiten realizar llamados, con qué frecuencia y en su caso bajo qué modalidad. En caso de que tal derecho no estuviera garantizado, en idéntico plazo arbitre los medios para garantizar la libre accesibilidad de comunicación con el exterior de las personas internadas.
e) En tres días informe al tribunal si se ha puesto en conocimiento de los usuarios y/o personas internadas en los hospitales monovalentes de salud mental de las medidas de prevención y cuidado que deben adoptar en punto a evitar la propagación y contagio del virus.
f) En el plazo de tres días informe y acredite los talleres, terapias ocupacionales y actividades recreativas con las que cuenta cada nosocomio (Hospital Borda, Hospital Moyano, Hospital Alvear y Hospital Tobar García), frecuencia de las mismas, cuáles han debido ser suspendidas, si se permite el ingreso de acompañantes terapéuticos y/o familiares, si las salidas se encuentran permitidas y en qué casos».
El caso fue promovido con el objeto que el GCBA «implemente las medidas necesarias para proteger los derechos de las personas con discapacidad usuarias de servicios de salud mental de los hospitales psiquiátricos monovalentes de la red de salud mental del GCBA».
Para resolver del modo en que lo hizo, la sentencia señaló primero los límites de la actuación del Juzgado en este contexto procesal:
«Toda vez que en la acción de amparo no pueden articularse cuestiones de competencia ni excepciones de previo y especial pronunciamiento (conf. art. 13, ley 2145), no habré de expedirme respecto a ello en este punto, como así tampoco del resto de los óbices formales introducidos por la demandada vinculados a la falta de caso, legitimación y notas acompañadas en referencia a las alegaciones ya que diferiré su tratamiento para el momento procesal oportuno, abocándome en esta etapa solo al tratamiento de las cuestiones cautelares».
Entendemos que esto es problemático, ya que la existencia de «caso» y de legitimación colectiva en quien promueve la acción no son «óbices formales» sino presupuestos procesales necesarios para que el Poder Judicial tome intervención en el asunto. Ausentes tales elementos, no podría siquiera pronunciarse sobre las pretensiones cautelares.
Por cierto, cabe señalar que la trayectoria y capacidad de la organización actora en el campo de la defensa colectiva de personas con afectaciones en su salud mental es indudable, así como la configuración de un «caso» frente a las pretensiones articuladas y el estado de cosas inconstitucional que caracteriza los hospitales psiquiátricos monovalentes de la Ciudad de Buenos Aires.
La sentencia debió haberse pronunciado al respecto, aunque sea con una decisión preliminar y sujeta a eventual revisión.
Desplazado el análisis de tales cuestiones, la sentencia se refirió a su resolución de admisibilidad del 12 de mayo, en la cual «este tribunal ordenó la colectivización del presente proceso y dispuso las distintas medidas de difusión a fin de dar intervención a todas las personas que tengan un interés jurídico relevante en integrar el proceso».
Y luego señaló por qué abordó la cuestión cautelar flexibilizando ciertos requisitos de trámite:
«Atento la urgencia del caso, la situación de salud pública por la que atraviesa la Ciudad y la emergencia sanitaria de la que también se hizo eco del Poder Judicial local y que faculta a tomar medidas en este marco conforme dan cuenta las distintas resoluciones dictadas por el Consejo de la Magistratura, la suscripta dispuso, sin más, colectivizar el proceso tal como antes se indicara y pasar los autos a resolver la medida cautelar incoada. Ello, sin perjuicio de atender a la respuesta dada por el GCBA pero dejando a salvo que dicho traslado no fue ordenado por este Juzgado si no por el Juez de turno y cuando aún no se había tomado conocimiento de la existencia de casos de COVID 19 en uno de los Hospitales Monovalentes (Borda).
Conforme a ello, se resolverá la cautela requerida sin perjuicio de las posteriores vistas a los Ministerios Públicos a fin de que tomen la intervención que les compete, y que continúen los autos según su estado».
Luego, la sentencia dedicó el considerando VII a reseñar el marco convencional, constitucional, legal y reglamentario que gobierna el caso, para explicar posteriormente que «en el marco de la pandemia por la que atraviesa la sociedad, los problemas de las personas con padecimientos mentales no han resultado una prioridad» (considerando VIII).
En este marco fue analizada la procedencia de las medidas cautelares pedidas (considerando IX).
Al respecto, en primer término se indicó que «en el caso de marras se solicita cautelarmente que el Estado cumpla una serie de prestaciones de contenido positivo que no admitirían dilación atento la emergencia sanitaria por la que
atraviesa el país y para ponderar su admisibilidad».
También recordó que cuanto más urgente es la situación, menor debe ser la exigencia en términos de peligro en la demora:
«Se ha sostenido que “los requisitos de procedencia de las medidas cautelares se encuentran de tal modo relacionados que cuando existe el riesgo de un daño extremo e irreparable, el rigor del fumus se debe atemperar e, inversamente, a mayor verosimilitud del derecho, es menor la exigencia del peligro del daño” (C. Cont. Adm. y Trib. Ciudad Bs. As., sala 1, 28/11/2008, “Barbieri, Aldo José c/ GCBA s/ otros procesos incidentales”, expte. 30310/1)».
Respecto del peligro en la demora, la decisión sostuvo que «resulta del potencial peligro que puede significar para un colectivo vulnerable la posibilidad de contagio».
En materia de verosimilitud en el derecho, consideró que era «evidente a la luz del elenco de normas que protegen el derecho a la salud mental, interpretado armónica y simultáneamente con aquellas que prevén la emergencia sanitaria derivada del COVID19 (conf. DNU Nº 260/PEN/2020 y DNU N° 1/GCBA/20)».
En conclusión sobre el tema: «En las condiciones reseñadas, tomando en consideración el hecho de que el peligro en la demora surge evidente en el marco de la emergencia sanitaria que se está viviendo, no resulta irrazonable concluir en que serían mayores los perjuicios que se causarían en el caso de que no se concediera la cautelar peticionada en los términos que desarrollaré seguidamente».
A partir de estas premisas, la sentencia se ocupó de analizar cada una de las medidas solicitadas en carácter cautelar, haciendo lugar a las que señalamos al inicio de este post y adelantando que «respecto de algunas peticiones se le requerirá a las partes que acompañen la documentación pertinente a fin de contar con mayores elementos que permitan resolver la presente de manera que la tutela judicial que se peticiona se vuelva efectiva» (considerando X).
Las medidas ordenadas quedaron sujetas a la prestación de caución juratoria por parte de la actora, y fueron limitadas en cuanto a su tiempo de vigencia:
«Todo ello, mientras dure el Aislamiento Social, Preventivo y Obligatorio dispuesto por el Poder Ejecutivo Nacional (Decreto de Necesidad y Urgencia N° 297/PEN/20)».
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