Tutela colectiva del derecho a la alimentación de niños, niñas y adolescentes: en carácter de medida cautelar, ordenan al Gobierno de la CABA implementar diversas medidas en el marco de la Ley de Alimentación Saludable N° 3704 (*CBA)

En fecha 6 de abril de 2020 el Juzgado de Primera Instancia en lo Contencioso Tributario y Administrativo N° 1 de la Ciudad de Buenos Aires se pronunció en “Bregman, Myriam Teresa y otros c/ GCBA s/ Medida cautelar autónoma” (Expte. N° 2972/2020-0), ordenando como medida cautelar al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires (Ministerio de Educación) que, en el plazo de 3 días de notificada y conforme lo dispuesto por la Ley N° 3704, proceda a implementar las siguientes medidas:

“a) Presente en autos el menú y especificaciones técnicas correspondiente a cada modalidad de Canasta Alimentaria (desayuno, almuerzo y refrigerio), diferenciado para infantes menores de un (1) año, para quienes tengan de 1 a 3 años y de 4 a 18 o presenten celiaquía. El menú (para todas las modalidades de canasta y franja etaria) deberá detallar: i) el listado de comidas previsto para los alimentos proporcionados, ii) las cantidades de micro y macro nutrientes que brinda cada alimento y comida, especificando el aporte de proteínas, hierro, calcio, vitamina A, D y C que otorga cada componente en cada comida y los que deberán ajustarse a las previsiones de la ley 3704 en cuanto a ingesta mínima. Ello sin perjuicio de las observaciones adicionales que estime corresponder a fin de ilustrar el modo en que se garantiza el cumplimiento de las PAS en los menús. El menú que se presente en autos deberá ser idéntico al que debe adjunte a cada canasta y contener, al menos, 10 listas de comida.

b) Adecue el contenido alimentario de las mentadas canastas al menú ordenado precedentemente.

c) Incluya -en la modalidad “Desayuno” de la Canasta Nutricional Alimentaria- leche (o yogur) para su consumo todos los días programados, cuya cantidad no podrá ser inferior al mínimo cotidiano prescripto por la ley 3704.

c) Entregue junto con cada Canasta Nutricional Alimentaria (en todas sus modalidades) un jabón o elementos de higiene para la adecuada desinfección y limpieza a fin de ser utilizado por sus beneficiarios/as para el lavado de manos y superficies antes de la elaboración de las comidas y con anterioridad a su ingesta.

d) Difunda a la comunidad educativa, en los centros de distribución y por las vías de comunicación oficiales disponibles, las pautas horarios y turnos para la entrega de las Canastas, haciendo saber el modo en que puede tramitarse la solicitud para su percepción, así como las medidas que adoptará para minimizar la concentración de gente y el respeto por las distancias interpersonales requeridas y recomendadas por las autoridades sanitarias locales y nacionales. Asimismo, informe y prevea los mecanismos necesarios para poner en conocimiento de las fuerzas de seguridad y de quienes retiren las Canastas la documentación necesaria para justificar la circulación en ocasión de acudir a buscar las provisiones de marras. El cumplimiento de tal publicidad y de las medidas dispuestas deberá acreditarse documentadamente en autos en igual plazo.

e) Se expida en autos sobre la viabilidad del pedido formulado por la Sra. Asesora Tutelar tendiente a que a los/as alumnas que residen en el Barrio Saldías se les entregue el alimento en algún establecimiento dentro del barrio, indicando, en su caso, dónde podría llevarse a cabo.

f) Presente en autos una propuesta de abastecimiento o modo de distribución de las Canastas (en cualquiera de sus modalidades) para los niños/as y adolescentes que las requieran y pertenezcan –estudiantes o responsables a su cargo- a los grupos de riesgo del Covid-19, de acuerdo con la clasificación contenida en la normativa vigente”. 

La demanda fue promovida por Miryam T. Bregman, Alejandrina Barry, Virginia Espeche y Cecilia Gabaldini en representación de su hija S.A.F. “con el objeto de solicitar el dictado de una medida cautelar autónoma, mediante la cual se ordene a la demandada ‘que, en forma urgente, arbitre todas las medidas necesarias para proveer un almuerzo saludable en todos los establecimientos educativos públicos, de nivel inicial, primario y secundario de la Ciudad’”.

Conforme se detalla en la sentencia, “En ese marco, específicamente requirieron que el almuerzo: a) se adecúe al ‘Menú Escolar’ para nivel inicial primario y secundario previsto en el punto 4 del Anexo I del Decreto 1-13 (BOCBA 4068); b) sea elaborado según los criterios establecidos en las ‘Pautas de Alimentación Saludable’ (PAS), previstas en el punto 3 del mentado Decreto y c) incluya la totalidad de los grupos de alimentos contenidos en los puntos 2 y 7 de la norma indicada.

Además, peticionaron que se prescriba al GCBA que ‘arbitre las medidas necesarias para garantizar que las viandas y almuerzos saludables sean elaborados y entregados en perfectas condiciones de salubridad e higiene’”.

Diversas partes públicas y privadas se incorporaron luego al proceso, aportando información y elementos probatorios en apoyo de la actora.

El GCBA respondió la pretensión cuestionando la legitimación colectiva invocada por las actoras y sostuvo, como usualmente hace, que no se configuraba una “causa o controversia colectiva” que habilitara la intervención del Poder Judicial en el asunto:

“El apoderado de la Administración local objetó la legitimación de las actoras y postuló que no se presenta en autos un supuesto de causa colectiva ‘ya que el derecho que se reclama es individual y no está demostrado que el mismo no pueda ser ejercido en forma personal y divisible por aquellas personas que tengan interés en hacerlo o sus representantes legales. Del mismo modo, no está acreditado que en la materia pueda existir homogeneidad de intereses’. Paralelamente, sostuvo la improcedencia de la acción propuesta por entender que en el caso ‘…no existe vulneración de derecho alguna, ya que el Ministerio de Educación se encuentra garantizando el servicio de comedores escolares en esta etapa excepcional en la que han sido suspendidas las actividades escolares’”.

Además, invocó la situación de excepción generada por el COVID-19, afirmó estar cumpliendo acabadamente con la normativa en la cual se fundó la pretensión actora, afirmó la existencia de otro proceso donde se estaría discutiendo la misma cuestión, y negó que estuviesen configurados los requisitos de procedencia de las medidas cautelares.

Frente a ello, para resolver del modo en que lo hizo, en primer lugar el Juzgado se refirió a la vía procesal intentada y al contexto en el cual se había promovido la acción:

“En tal orden, cabe poner de manifiesto que la acción ha sido interpuesta como una medida cautelar autónoma, que debe ser entendida como planteada en los términos del artículo 178 del CCAyT –de aplicación supletoria en virtud de lo dispuesto por el artículo 28 de la ley 2145- que contempla la posibilidad de que la tutela previa sea solicitada antes deducida la demanda.

Asimismo, debe ponerse de resalto que su promoción tuvo lugar con anterioridad al dictado del Decreto Nacional 297/PEN/2020, por medio del cual se dispuso el Aislamiento Social Preventivo Obligatorio (prorrogado por Decreto 325/2020), contexto en el que debe ser evaluada su admisibilidad; más allá de la resolución que –a raíz de la medida restrictiva de la movilidad vigente- se analicen los planteos que de tal situación se derivan” (énfasis en el original).

Luego se refirió a tres cuestiones sobre la pretensión inicial: legitimación activa, existencia de causa o controversia, y supuesto espacio alternativo donde ya se discutiendo el objeto de este proceso.

Sobre la legitimación colectiva, omitió pronunciarse sobre la de las legisladoras (sistemáticamente rechazada por el fuero y otros tribunales) y señaló que, por estar presente una madre de quien utiliza el servicio de alimentación, bastaba para dar curso a la acción:

“En primer lugar, más allá de las consideraciones que corresponda efectuar en torno al carácter que ostentan en el proceso las coactoras Myriam Bregman, Alejandrina Barry y Virginia Espeche, lo cierto es que éstas acompañan la presentación efectuada por la Sra. Gabaldini, en representación de su hija, S.A.F., que utiliza el servicio de comedor escolar del sistema de gestión pública. A todas luces, en su carácter de madre, ostenta plena legitimación para promover un amparo a fin de hacer cesar la vulneración de los derechos constitucionales de la niña, que entiende afectados. La presencia en el juicio de usuarios directos del servicio de comedores escolares a través de sus representantes legales (sus progenitores y la Sra. Asesora Tutelar) basta para dar curso a la presentación inicial en este estadio”.

Sobre la configuración de un caso colectivo y de los recaudos exigidos por la CSJN en “Halabi” y toda su progenie, señaló lo siguiente:

“Las alegaciones genéricas de los representantes del Gobierno local no logran demostrar su postura. En efecto, de conformidad con los lineamientos fijados por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el fallo “Halabi”, se presentan en el caso las notas distintivas de un proceso colectivo, ya sea que se considere como un proceso que atañe a intereses individuales homogéneos o se trate de una acción de clase (…).

El referido interés –de acuerdo con las peticiones contenidas en la demanda promovida originariamente- puede ser sintetizado en la finalidad de recibir por parte del GCBA y en el ámbito del servicio de sus comedores escolares un “almuerzo saludable” en los términos de la normativa aplicable.

En cuanto al hecho denunciado como generador del daño, es posible identificarlo como la modificación de la alimentación proporcionada por el Gobierno, el cambio de menú que habría sido dispuesto y que la parte actora acusa que incumple la normativa vigente en la materia. Esta acción o hecho resulta común pues –dada su generalidad y afectación a todo el ámbito en el que se presta el servicio- se trata de un único cauce que impactaría de igual modo en todos los/as usuarios/as pues se les aplica sin distinciones. Nótese que no se trata de evaluar si el menú resultaría adecuado con relación a un niño o una niña determinada sino si el menú cumple con las disposiciones legales con respecto a la normativa y, por ende, a cualquiera de los/as alumnos/as del sistema que lo reciben.

También es fácil advertir la presencia de una clase afectada determinada o determinable (junto con sus posibles subclases): quienes utilizan o requieren utilizar el servicio de comedores escolares, en sus diversas modalidades: beca, pago, etc.

Finalmente, también –en principio- es posible afirmar que la tramitación individual de cada caso resultaría más perjudicial y contraria a una adecuada prestación del servicio de justicia que su planteo, estudio y resolución conjunta por numerosos factores. En primer lugar, la extensión de la clase y su baja complejidad en la determinación de los sujetos que la componen llevan a sostener que – en principio-la remisión a los cauces individuales importaría una saturación innecesaria de la jurisdicción tal caso. De hacer lugar a cada reclamo individual, se condenaría a que parte del alumnado tuviese un régimen de comida particular, lo que redundaría en una difícil implementación de la ejecución de las sentencias y en algún punto afectaría la garantía de igualdad en lo que hace a su alimentación diaria. Desde tal óptica, una sentencia con efectos para toda la clase resultaría más beneficiosa en términos de legalidad y equidad, sobre todo teniendo en cuenta que el colectivo afectado se inserta en la primera infancia, niñez y adolescencia y la materia versa sobre su adecuada nutrición, de claro impacto en su desarrollo físico, psíquico e intelectual y en su salud integral, por lo que es dable afirmar –en términos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación- que “pese a tratarse de derechos individuales, exist[e] un fuerte interés estatal en su protección (…)por su trascendencia social o en virtud de las particulares características de los sectores afectados”.

A ello cabe añadir que el colectivo involucrado se trata –en amplio margen- de personas que viven en un marco de vulnerabilidad social, extremo que lleva a razonablemente afirmar que presentan dificultad en el acceso a la jurisdicción, dadas las barreras (económicas, físicas, educativas y de demás índole) que deberían superar para lograr una adecuada asistencia legal que les permita una tutela judicial efectiva de sus derechos, máxime en el contexto actual de emergencia sanitaria y restricción de circulación.

Por ende, al menos en este estadio procesal, es posible afirmar la configuración de una causa colectiva con relación a la presentación inicial” (énfasis agregado).

Finalmente, respecto de la existencia y alcance de otro proceso judicial previo en trámite, la sentencia consideró que no había subsunción de objetos ni problemas de competencias que le impidieran expedirse sobre las pretensiones cautelares aquí promovidas.

Luego pasó a analizar los requisitos de procedencia de las medidas cautelares solicitadas.

Sobre la verosimilitud en el derecho, en los considerandos XVIII y XIX detalló primero todo “el plexo legal vigente tuitivo del derecho a la alimentación y a la salud y aquella específica en materia de alimentación en los comedores escolares”, tanto a nivel convencional como constitucional, legal y reglamentario.  Y a continuación analizó la prueba obrante en el expediente, la cual consistía mayormente en informes producidos por la propia demandada a pedido del Juzgado (considerando XX), para proceder después a identificar las omisiones del Gobierno de la Ciudad en esta materia (considerando XXI).

Respecto del peligro en la demora, afirmó que estaba configurado “en tanto el transcurso del tiempo que insuma el proceso podría –en caso de no otorgarse la medida precautoria- implicar la falta de debida alimentación de un grupo etario que cuenta con especial protección jurídica y la consecuente afectación cotidiana de su salud integral. En este punto, debe ponerse de resalto que es sabido que la adecuada ingesta de nutrientes –sobre todo en la primera infancia- resulta fundamental para el desarrollo físico, psíquico, cognitivo, intelectual y social de las personas y que el impacto que su carencia importa en numerosas ocasiones efectos irreversibles”.

Por último, sobre el interés público comprometido en el caso, apuntó que “la atención a la niñez y adolescencia resulta prioritaria por manda constitucional, que por disposición convencional el Estado, particularmente, el Poder Judicial, debe tomar como factor gravitante en sus decisiones la especial consideración del interés superior de niños, niñas y adolescentes (…) la manda cautelar en estudio tiene por finalidad garantizar su adecuada y saludable alimentación, requisito indispensable para su crecimiento sano y pleno, en condiciones de dignidad y que constituye uno de los medios que se imponen para garantizar su equidad social, trato igualitario, y tiende a efectivizar la igualdad real de oportunidades, no se advierte que la concesión de la medida importe una afectación negativa a los intereses generales de la sociedad, sino que –en todo caso- tendería a efectivizarlos”.

En base a estas consideraciones, ordenó las medidas que precisamos al inicio de este comentario.

En otro orden, la sentencia rechazó la presentación de la Defensora Oficial en nombre de la Sra. Gerez y “en representación del colectivo de las personas adultas” a quienes se solicitó ampliar el objeto de las pretensiones iniciales.

Sobre esta cuestión, sostuvo que “el planteo del Ministerio Público de la Defensa consiste, en definitiva, en una demanda distinta a la iniciada por los representantes de los niños/as y adolescentes que utilizan el servicio de comedor escolar. No se trata –meramente- de una ampliación del objeto sino de un planteo que excede –en todos sus componentes- el marco delineado por la demanda incoada el 19 de marzo de 2020”.

Así, acertadamente a nuestro modo de ver, afirmó que “objeto del proceso, clase colectiva actora y fundamento jurídico y fáctico, no coinciden” y ordenó que se asigne otro Juzgado por sorteo para tratar esta nueva pretensión colectiva.

Sin perjuicio de ello, “dada la gravedad de las circunstancias de salud y vulnerabilidad que presenta la Sra. Gerez”, ordenó como medida cautelar que el GCBA “le garantice, a través de los medios que estime corresponder los medios que la autoridad administrativa determine, en tanto garantice adecuada asistencia alimentaria, ya sea mediante la continuación de las prestaciones dinerarias a través del Programa Ciudadanía Porteña o bien por cualquier otro medio que resguarde adecuadamente sus necesidades alimentarias ––en tanto el monto asignado resulte suficiente para afrontar el costo de la alimentación requerida de acuerdo con el informe nutricional acompañado y mientras tanto subsista su situación de vulnerabilidad.

Asimismo, en atención a que la Sra. Gerez se encontraría incluida en los denominados “grupos de riesgo del Covid-19” como consecuencia de su cuadro de salud, lo que implicaría que se restrinja su circulación incluso para el retiro de alimentos y que su hijo e hija no cuentan con edad suficiente para encontrarse en condiciones de ir a buscarlos de modo independiente, el GCBA –a fin de garantizar la prestación de los menores de edad- deberá arbitrar los medios que estime corresponder para efectivizar la entrega de la Canasta de los estudiantes a la familia sin que la accionante requiera trasladarse. En tal orden, y solo a modo de ejemplo, se indica que podrá disponer de un sistema de autorizados para su retiro o entrega a domicilio a través del sistema de voluntarios, fuerzas de seguridad o trabajadores de las áreas esenciales del Gobierno abocados al cumplimiento de tareas en el marco de la emergencia sanitaria imperante”.

Sentencia completa acá.

Autor: Francisco Verbic

Abogado y Profesor de Derecho

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