En fecha 22 de octubre de 2018 el Juzgado Contencioso Administrativo y Tributario N° 16 de la CABA dictó sentencia en “Romero Verdun, Ivan Fernando c/ Consejo de la Magistratura de la CABA s/ Amparo (art. 14 CCABA)” (Expte. A 79325-2017/0), condenando «al Consejo de la Magistratura de la CABA a que arbitre las medidas necesarias para fijar y publicar las fechas de los exámenes a tomar a los inscriptos en el Registro de Aspirantes para los meses de marzo y septiembre del año 2019. Ello, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 5 de la Resolución CM n° 34/2005 y lo dispuesto en el Considerando XI.5. puntos A y B; con costas de acuerdo a lo expuesto en el Considerando XII».
El caso fue promovido en clave colectiva por el actor en carácter de «afectado», representando a la clase conformada por las personas interesadas a ingresar legítimamente al Poder Judicial de la Ciudad y con fundamento en la violación del derecho constitucional a un “ingreso igualitario a tal estamento público (Cfme. Arts. 16 CN, 43 CCABA y 24 CADH), por la omisión de convocatoria de cumplimiento del procedimiento establecido a tal efecto para ingreso a las categorías de auxiliar y auxiliar de servicio”.
La sentencia reconoció la legitimación colectiva del actor señalando que «el suscripto comparte el criterio según el cual el concepto de legitimación se encuentra entre los más amorfos de todo el campo del derecho público (MAIRAL, HÉCTOR A., “Control judicial de la Administración Pública” Buenos Aires, Ed. Depalma, 1984, pág. 143 in fine y 144 y nota 15) lo cual da al juez uno de los mayores arbitrios que otorga el ordenamiento jurídico a los fines de su análisis (conf. “Busacca, Ricardo Oscar contra GCBA sobre amparo (art. 14 CCABA)” Expte. EXP 7710/0, JCAyT Nº 8, 05/09/03).
Teniendo en cuenta que el art. 14 de la CCABA dispone que cualquier habitante puede interponer acción de amparo cuando se vean afectados derechos de incidencia colectiva, aun cuando no sea “el afectado” quien presente la acción, la cuestión debe centrarse en constatar si en el caso existe un derecho de incidencia colectiva».
En este orden de ideas, consideró queel derecho discutido era de índole indivisible:
«El derecho de incidencia colectiva va ligado a una afectación o vinculación con el daño alegado.
En ese sentido, el interés jurídico invocado por el actor, comprometido en que se cumpla con la legislación (y en particular con la reglamentación) que regula su derecho a ser evaluado en condiciones de igualdad para ingresar al Poder Judicial de la Ciudad, concierne por igual a todos los destinatarios de dicha legislación cuyo incumplimiento se cuestiona.
En efecto, no resulta factible identificar una afectación singular ni respecto de una pluralidad relevante de sujetos más reducida que la totalidad de los destinatarios de la norma que estableció, en lo que aquí concierne, el procedimiento para ingresar al poder judicial local en los cargos de auxiliar y auxiliar de servicio, que comprende a todas las personas que se encuentren inscriptas o que en el futuro se inscriban satisfactoriamente en el Registro de Aspirantes que prevé la reglamentación (Conf. artículo 4 y 5 de la Resolución CM n° 34/2005).
El carácter indiferenciado y común del agravio esgrimido por el actor a los efectos de fundar la legitimación en defensa de un derecho de incidencia colectiva (se reitera, derecho a un ingreso igualitario y legítimo al Poder Judicial de la Ciudad) conduce a su estimación en tanto bien colectivo, cuya titularidad no es susceptible de individualización.
Teniendo en cuenta que conforme lo decidido por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el caso “Halabi, Ernesto c/P.E.N. -ley 25.873 dto. 1563/04- s/amparo-ley 16.986” (24/02/09, Fallos:332:111) la titularidad de aquel tipo de derechos sólo puede recaer en la comunidad, en cuanto son indivisibles y en ningún caso existe un derecho de apropiación individual sobre el bien, a los efectos de justificar la legitimación del actor, cabe encuadrar el derecho invocado en la categoría de los derechos de incidencia colectiva sobre un bien colectivo».
Es interesante -y acertado- lo sostenido en la decisión respecto de que el carácter «indiferenciado» de la afectación no impide la configuración de «causa o controverisa» que habilite la intervención del poder judicial en el asunto:
«A pesar de que el agravio invocado por el actor en el sub examine resulta indiferenciado, en tanto su incidencia comprende a todos los destinatarios de la norma por igual, la misma involucra sólo a dicha pluralidad indeterminada, es decir como el actor lo propone en subsidio a fs. 3vta último párrafo, todas las personas que se encuentren inscriptas en el Registro de Aspirantes que prevé la reglamentación (Conf. artículo 4 de Resolución CM n° 34/2005).
Se advierte que a pesar de tal generalidad, la incidencia de la actividad administrativa impugnada resulta directa, en virtud de los efectos que se derivan de la mera omisión de cumplir con la reglamentación, resultando en forma inmediata la imposibilidad de sus destinatarios de concursar en forma igualitaria para ingresar en los cargos de auxiliar y auxiliar de servicio al Poder Judicial de la Ciudad (Conf. artículos 5 y 6 de la Resolución CM n° 34/2005)».
Y de este modo concluyó que «En definitiva, la legitimación del actor se encuentra justificada en tanto de la omisión cuestionada surge una afectación si bien general, en tanto se extiende a la pluralidad indeterminada de sujetos destinatarios de la reglamentación, es de carácter directo, en cuanto del mismo se deriva el perjuicio que invoca el actor, esto es, la imposibilidad de concursar, que afecta a todos por igual, como consecuencia del carácter indiviso del bien tutelado».
En otro orden, también se destaca de la sentencia el modo en que resolvió los alcances del remedio a cumplir para reparar la violación de derechos en juego. Al respecto, citando al TSJ, sostuvo entre otras cosas, que «resulta imprescindible la emisión de un pronunciamiento que precise la forma en que se deben restablecer los derechos conculcados por la omisión comprobada, y afirmó que para que dicha sentencia resista la estabilidad de la cosa juzgada, no resulte violatoria de las facultades de otros poderes (como por ejemplo podía resultar una petrificación de la reglamentación del derecho a cupo en la modalidad adoptada en aquél caso por la ley 1502), se debe delimitar no sólo quiénes sino cómo y hasta cuándo podrán beneficiarse con la sentencia».
Sobre este piso de marcha resolvió:
«A) la sentencia involucrará a todas aquellas personas que se encuentren inscriptas en el Registro de Aspirantes del artículo 4 de la Resolución CM n° 34/2005 hasta el momento en que la demandada cumpla con el artículo 5 y convoque a examen de acuerdo a dicha norma.
B) En paralelo con ello, es importante aclarar que en cuanto al alcance de la condena, de conformidad con la pretensión introducida al inicio de la acción, sólo corresponderá condenar al Consejo de la Magistratura de la CABA a que arbitre las medidas necesarias para fijar y publicar las fechas de los exámenes a tomar a los inscriptos en el Registro de Aspirantes para los meses de marzo y septiembre del año 2019. Ello, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 5 de la Resolución CM n° 34/2005.
Es decir que el alcance de la presente condena solo incluye un llamado para los meses de marzo y septiembre del año 2019. Ello, dado que de conformidad con lo expuesto precedentemente, extender una condena sine die y respecto de un grupo incierto de destinatarios, no solo implicaría, como se dijo, petrificar el contenido de la reglamentación, viéndose ilegítimamente disminuidas facultades constitucionalmente otorgadas al Consejo de la Magistratura local para reglamentar el ingreso al Poder Judicial local de conformidad con el artículo 116 inciso 5 de la CCABA, sino que, peor aún, implicaría darle una generalidad tal en cuanto a sus destinatarios y extensión en el tiempo que claramente excederían las competencias de este tribunal y vulnerarían el principio de división de poderes».
Sentencia completa acá.
Acá un precedente donde, en el marco de una pretensión similar dirigida contra la CSJN por la falta de reglamentación de la Ley de Acceso Democrático al Poder Judicial, el fuero federal contencioso administrativo negó legitimación al mismo actor.
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