Precisa identificación de la clase representada, vía procesal y “causa o controversia colectiva”: El TSJ confirmó el rechazo del amparo contra el protocolo de acceso al aborto no punible en la Ciudad de Buenos Aires (*CBA)

En fecha 10 de octubre de 2018 el Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad de Buenos Aires dictó sentencia en la causa “Rachid, María de la Cruz y otros c/ GCBA s/ amparo (art. 14 CCABA) s/ recurso de inconstitucionalidad concedido” (Expte. N° 13918/16), resolviendo por mayoría “Declarar mal concedidos los recursos de inconstitucionalidad interpuestos por María Rachid, Andrés Gil Domínguez, Ministerio Público Tutelar  y las organizaciones civiles Asociación por los Derechos Civiles, Equipo Latinoamericano de Justicia y Género, Centro de Estudios Legales y Sociales y Red por los Derechos de las Personas con Discapacidad, costas por su orden”.

Se trata del caso colectivo donde se discute la constitucionalidad de la Resolución N° 1252/2012, aprobatoria del Protocolo de Acceso al Aborto no Punible en territorio de la Ciudad.

La sentencia de primera instancia había hecho lugar a la pretensión. La Cámara de Apelaciones revocó tal decisión por razones formales.

Conforme surge de la sentencia “La Cámara concedió los recursos de inconstitucionalidad deducidos por la Asesoría Tutelar a fs. 636/644, Andrés Gil Domínguez a fs. 647/668, María Rachid a fs. 670/689 y las coactoras que vienen obrando con personería unificada (Asociación por los Derechos Civiles, Equipo Latinoamericano de Justicia y Género, Centro de Estudios Legales y Sociales y Red por los Derechos de las Personas con Discapacidad) a fs. 725/757, en relación a las siguientes cuestiones, por entenderlas de índole constitucional:

(i) interpretación de los arts. 113.2 y 14 CCBA (y ley 2145) a fin de deslindar los ámbitos de la acción declarativa de inconstitucionalidad y el amparo colectivo;

(ii) verificación de la existencia de un “caso” en los términos del art. 116 CN, y de una debida identificación del grupo o colectivo afectado por la conducta estatal cuestionada, atado a la invocada afectación del derecho a la tutela judicial efectiva; y

(iii) la determinación de si la resolución n° 1252/2012 del Ministerio de Salud de la CABA y el decreto 504/2012 del Jefe de Gobierno de la CABA resultan compatibles con la CCBA, CN y los tratados internacionales que gozan de jerarquía constitucional” (considerando 2 del voto de Lozano).

Según dicho magistrado “El razonamiento sobre el que las actoras construyen su planteo no gira en torno a una discrepancia relativa a la correcta inteligencia que conviene a las pretensiones, o los hechos en los que ellas se sustentan, sino a cuál es la vía procesal indicada para encausarlas. En efecto, las recurrentes no cuestionan que sus pretensiones han sido formuladas en abstracto”.

Por tanto “En este escenario, y dado que tampoco rebaten que esas pretensiones solamente están dirigidas a cuestionar la validez constitucional de normas locales, los agravios carecen de una crítica mínima a las razones brindadas por el a quo para rechazar la demanda, esto es, que esas pretensiones deberían ser canalizadas por la vía de la acción declarativa de inconstitucionalidad que instituye el art. 113.2 CCBA, dando a este Tribunal la competencia originaria y exclusiva para su conocimiento”.

Sobre esas premisas, este primer voto de la sentencia concluyó que “Dicho fundamento, asimismo, es suficiente e independiente de los demás brindados por los jueces de mérito para rechazar la demanda, pues, la norma de la Constitución —cuya validez no ha sido atacada— que establece que este Tribunal tiene competencia exclusiva para el conocimiento de las acciones declarativas de inconstitucionalidad, supone que una pretensión con las mismas características no podría ser llevada a otro tribunal local; en otros términos, esa norma supone que pretensiones de esa especie escapan a la competencia que acuerda el art. 106 CCBA a los restantes tribunales que componen el Poder Judicial de la Ciudad” (considerando 4).

Los jueces Casás y Conde compartieron “en lo sustancial, los argumentos expuestos por el juez Luis F. Lozano en los puntos 1 a 4 de su voto”.

Ruiz, en disidencia, sostuvo que “los recursos de inconstitucionalidad de cada una de las partes fueron correctamente concedidos por la Sala de la Cámara del fuero y serán admitidos porque la decisión del a quo de fecha 29/12/2012 lesiona derechos de raigambre constitucional y es contraria desde una perspectiva de salud pública y derechos humanos” (considerando 6 de su voto).

Entre otros fundamentos de la disidencia se destaca el que se refiere al modo en que fue definido el grupo representado por los legitimados colectivos.

Al respecto señala que tanto la Sala interviniente en grado de apelación como el fiscal “tienen una mirada sesgada, restringida y equívoca sobre cuál es el grupo social al que se señala en el marco del derecho colectivo involucrado. Ninguno visualiza que, en efecto, el sector poblacional afectado es aquel que ellos mismos descartan como posible; todas aquellas personas con capacidad de gestar (afectadas o no en su salud mental) que precisen acceder a una práctica de interrupción voluntaria de embarazo prevista en el art. 86 (1 y 2) CP.

Los argumentos que ambos utilizan para sustraer la calidad de grupo o clase social son insostenibles a la luz de los derechos constitucionales en disputa; vida digna, salud y garantía a una tutela judicial efectiva. Exigirles a las actoras una identificación cuantitativa desvirtúa la noción pretoriana de “caso colectivo de incidencia individual homogénea”. Lo que importa en este aspecto es la cualidad del sector social involucrado y su postergación en materia de acceso a derechos constitucionales (incluido la práctica de interrupción voluntaria del embarazo). En el caso, además, se debe prestar especial atención a las vulnerabilidades estructurales en que se hallan habitualmente las mujeres, niñas y adolescentes y los varones, niños y adolescentes trans, con o sin discapacidad, por motivos de su género, edad, diversidad corporal y capacidad” (considerando 7).

Asimismo, este voto deja en claro que la vía intentada por los amparistas era correcta (a diferencia de lo sostenido por la Sala de la Cámara de Apelaciones que consideró que el caso debió haber sido planteado por vía de una acción directa de inconstitucionalidad). al respecto Ruiz sostuvo:

“Dicha interpretación es restrictiva y contradice las garantías constitucionales de tutela judicial efectiva (art. 14 CCABA). El principal argumento de la Cámara para rechazar el amparo judicial (dictar su inviabilidad) es la ausencia de caso concreto. Pero como señalé, las actoras tienen una causa (art. 116 CN) que se corresponde con intereses colectivos y en cuya disputa se encuentran actos emanados de una autoridad pública, donde el impacto —de acuerdo con las pretensiones esgrimidas— lesiona derechos constitucionales (colectivos de tipo individuales homogéneos)” (considerando 7).

Asimismo, en este punto consideró que “La resolución de la Sala, en este punto, es contraintuitiva del derecho al acceso a la justicia y de garantizar recursos efectivos de tutela judicial porque invalida una vía que, guste o no, está destinada a ofrecer a todo/a habitante o persona jurídica defensora de derechos humanos un remedio expedito, rápido y gratuito contra actos de autoridad lesivos a derechos colectivos. No alcanza para deshacer este efecto, el argumento que emplea la Sala respecto de la existencia de la ADI. Lo cierto es que la resolución rechaza el amparo como medio idóneo. La propia Cámara intenta defender la “mayor idoneidad” de la ADI (art. 113 inc. 2 CCABA) en detrimento del amparo (art. 14 CCABA) mediante una interpretación comparativa de ambos institutos que se comportarían excluyentemente. Pero no alcanza para defender esa mayor idoneidad al calor de los hechos y derechos invocados por las actoras. No hay razones constitucionales que avalen el criterio de esa exclusión; en la Constitución local la ADI y el amparo son instrumentos de protección legal que soportan su uso en paralelo siempre y cuando se corresponda con los presupuestos de su admisibilidad. Las demandantes, en este aspecto, consideran corresponde la vía del amparo colectivo y conforme lo indiqué, tales prerrogativas se cumplen. Fue la Sala que erró su mirada al conjunto de los planteos y por ende, termina rechazando el amparo como medio procedimental.

También la Cámara incurre en una omisión fundamental: no consideró a los efectos de evaluar el estado en el cual le llegó la situación en disputa —un amparo colectivo con derechos de incidencia colectiva denunciados lesionados por actos emitidos de la demandada— el principio pro persona que informa a todo el sistema de derechos humanos y según el cual toda pauta de interpretación que implique o involucre restricciones al efectivo ejercicio de acciones en la defensa de derechos humanos debe optarse por la menos restrictiva de todas” (considerando 7).

Sentencia completa disponible acá.

Acá la de primera instancia y acá la de la Sala I de la Cámara.

Acá un análisis crítico que realizamos oportunamente con José M. Salgado sobre la decisión de la Cámara de Apelaciones.

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