En fecha 2 de agosto de 2018 la Sala C de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial dictó sentencia de fondo en dos procesos colectivos de consumo donde se discute la validez del cargo por exceso en el límite de compras realizadas con tarjeta de crédito (un cargo que fue expresamente prohibido por el Banco Central de la República Argentina a fines de diciembre de 2014).
El primero de dichos procesos es “Unión de Usuarios y Consumidores c/ Banco Galicia S.A. y otro” (Expte. Nº 12909/2009) y el segundo es “Unión de Usuarios y Consumidores y otro c/ Banco Industrial S.A.” (Expte. Nº 30386/2011). La Cámara revocó la sentencia de primera instancia en ambos casos e hizo lugar a las pretensiones de nulidad y restitución de sumas de dinero articuladas por la organización actora.
En el caso contra el Banco Galicia, la sentencia comenzó señalando algunos datos de contexto interesantes respecto del mercado de tarjetas de crédito y su distorsión:
«Sin duda, la tarjeta de crédito se ha transformado en un elemento presente cotidianamente en la vida moderna. Simplemente, basta con intentar alquilar un auto, o una habitación de hotel para apreciar, de una manera incontrastable, las dificultades que se presentan para acceder a los bienes y servicios en la sociedad sin una de ella.
Para tener una dimensión de la penetración en la vida cotidiana, basta recordar que solamente en nuestro país, circulan más de 42.000.000 de plásticos. Mercado, que como es de público conocimiento, se encuentra sometido a una fuerte posición de concentración como resulta de observar el market-share: a) Visa, a través de Prisma S.A, procesa alrededor del 70% de las transacciones; b) MasterCard (First Data, único adquirente de MasterCard) con el 12,5% de las transacciones; y, c) el restante 18 %, diluido entre las demás tarjetas (Naranja, Cabal, Diners, American Express).
Es así que en la actualidad no se encuentra discutido que por la fuerte presencia que tienen los bancos a través de Prisma la adquirencia está en manos de las tarjetas, o sea de los propios bancos, que imponen las condiciones de contratación de un modo unilateral (“take-it-or-leave-it”) en sus dos caras. Una, frente a los proveedores de bienes y servicios particularmente, estableciendo: a) el descuento que hace el banco pagador sobre el monto bruto de la venta (neta de comisión), b) la parte que le corresponde al banco emisor (a través de la tasa interbancaria), y c) los plazos de acreditación. Mientras que, por otra parte, segmentan el mercado de consumidores incentivando y promocionando el uso de las mismas, desarrollando un modelo de consumo modelizado en torno a la bancarización del efectivo y estableciendo las tasas de interés respectivas».
Esto implica, según la Cámara, un funcionamiento distorsivo del mercado que fue expuesto por «la investigación promovida por la CNDC- resolución nº 17 del 29/08/2016- que derivara en la aprobación el 26/09/2017 de la propuesta de desinversión- venta del 100% del paquete accionario en manos de los Bancos dueños de Prisma S.A. y en la regulación por parte del BCRA de la tasa de intercambio así como también en la promoción de la creación de medios alternativos de pagos electrónicos».
Por tal motivo, la sentencia deja claro que «hasta que se concrete la desinversión en cuestión, no puede sostenerse que exista en este sector un mercado de libre competencia, ya que sólo hay una competencia en apariencia, de modo que están privando al consumidor, no sólo del mejoramiento del servicio propio de la competencia entre prestadores -y que se advierte en otras latitudes- sino de los menores costos -recios- para acceder al mismo.
Es así que el caso traído a conocimiento, se da en el marco de una posición dominante de facto por parte de los bancos, en el que de mínima existe una fuerte asimetría de información a favor de los mismos y en perjuicio a los usuarios del referido medio de pago».
En este contexto se procedió a abordar la cuestión de fondo, delimitada de la siguiente manera: «Es decir, si le asistía a la entidad bancaria accionada derecho a percibir remuneración alguna, bajo el concepto de exceso de límite de crédito o rótulo similar, a los usuarios de las tarjetas que se excedieran del mismo».
La sentencia comenzó derribando un argumento generalizado en este campo: la supuesta «validez implícita» de ciertos cargos y comisiones con motivo de no encontrarse expresamente prohibidos por la autoridad regulatoria.
Sobre esto afirmó que «aun en el supuesto de entenderse -en base a dicha Comunicación- [se refiere a la número B 10.925 del BCRA, de fecha 19 de diciembre de 2014] que hasta su dictado a contrario sensu, la percepción del cobro de dicha comisión se encontraba hasta ese entonces consentida de manera implícita por la autoridad regulatoria. Eso en manera alguna habilita a sostener, que su regulación administrativa importa un obstáculo para examinar en sede judicial la eventual ilicitud de la misma. Ello conforme a que la decisiones administrativas tampoco están excluidas de su control judicial (art. 116 y 42 de la C.N.; art. 3 in fine de la ley 24.240, y art. 989 del CCyCN)».
Además, sostuvo que «tampoco resulta cuestionado, que la modalidad de contratación de las tarjetas de crédito resulta ser masiva, mediante contratos de adhesión predispuestos en forma unilateral por el Banco emisor de la tarjeta en cuestión. Ni que el concepto en estudio, más allá de las peripecias del muestreo utilizado en la experticia, previsto en los formularios de adhesión en manera alguna aparecen como relevantes de ordinario- para el usuario de la tarjeta de crédito a los fines de contratar o no el otorgamiento del plástico».
En base a estas premisas, apuntó que «procede en el caso en estudio efectuar el control de licitud de la cláusula en cuestión» y que, para ello, era necesario «precisar si técnicamente el concepto individualizado comoexceso en el límite- o rótulo similar- es un cargo, interés o comisión».
Luego de descartar que se tratase de un cargo o un interés, la sentencia afirma que «se trata de una comisión, en la medida que tenga como sustento un servicio concreto, cuya remuneración en vez de ser nominativa se determina en el caso, por un porcentaje fijo independientemente del factor tiempo.
Claro que, para su cobro, como explicó docentemente mi distinguida colega, en su voto “Unión de Usuarios y Consumidores y otro c/ Banco Industrial S.A. (Expte. 30386/2011)” es necesario dos condiciones. Una, la existencia de servicios a ser remunerados. Y dos, que por la vía de los mismos, no se produzca un incremento, ya sea en forma directa o indirecta, de las sumas devengadas a los intereses que se cobran sobre los importes prestados.
Adelanto que, a mi criterio, no se cumplen en el caso ningunas de las dos condiciones señaladas».
En este orden, después de analizar el concepto concluyó que «no encuentro acreditado la existencia de un servicio efectivo y concreto que se prestase bajo el rotulo en cuestión a los fines de percibir del cliente la comisión en estudio. Las conductas anteriormente descriptas resultan violatorias del deber de buena fe y de información que debe primar en esta relación de consumo, lo que a mi criterio resulta dirimente a los efectos de tener por ilícita esa cláusula contractual».
La decisión también sostiene la responsabilidad de Prisma, tanto directa por ser parte de la cadena de comercialización del servicio (art. 40 Ley N° 24.240) como indirecta por el hecho de que «la interrelación resultante de la participación del banco demandado en su calidad de accionista de “Prisma”, redunda en que ambas codemandadas comparten intereses económicos, sin que pueda advertirse que exista ajenidad entre ellas. Por el contrario, cabe destacar que los servicios brindados por la plataforma de “Prisma” a la entidad financiera han permitido que pudiera efectivarse la comisión en cuestión».
En otro orden, se hizo lugar a la excepción de prescripción aplicando el plazo de 3 años previsto tanto en la Ley de Defensa del Consumidor como en la Ley de Tarjetas de Crédito.
Finalmente, la Cámara rechazó la pretensión de multa civil con el siguiente fundamento: «En el caso, no se advierte que se haya configurado la excepción que exija esa condena “extra” conforme se viene explicando ni que sea necesario generar un efecto ejemplificador, máxime cuando, con el dictado de la Comunicación B 10925, se han establecido las prescripciones normativas para evitar que se vuelva a incurrir en la conducta aquí reprochada».
Más allá de como fueron resueltas estas cuestiones de fondo, también se destaca de la sentencia:
(i) La definición precisa (material y temporal) del alcance de la condena.
(ii) La aplicación del principio de reciprocidad en la tasa de interés a pesar de no tratarse de un servicio público (deberán pagar el mismo interés que cobran para financiar las deudas de las tarjetas de crédito).
(iii) La determinación de un procedimiento para implementarla, el cual contempla entre otras cosas medidas de notificación a los miembros del grupo y medidas de publicidad generales.
En este sentido, el considerando 10 sostiene lo siguiente:
«(a) Los demandados serán condenados a devolver a los usuarios los importes que el banco emisor haya cobrado por la comisión en concepto de “exceso de límite de compra” más IVA. La aludida condena incluirá el reintegro de todas las sumas percibidas por el banco en concepto de comisión –y/o cargo y/o rótulo similar- por “exceso en el límite de compra” desde el 19/03/2006 y hasta la fecha en que el nombrado denunció haber cesado en su cobro –es decir: el 25/02/2015- según surge de fs. 1262. Asimismo, el banco accionado deberá abonar los intereses moratorios que se calcularán a la tasa de interés por financiación que éste percibiera desde la fecha de vencimiento del resumen en el que se haya liquidado dicha comisión y hasta su efectivo pago.
(b) A los fines de hacer efectivo el principio de reparación integral dispuesto por el art. 54 de la ley 24.240, deberá adoptarse el siguiente procedimiento:
i. La restitución de las sumas adeudadas deberá ser efectuada por los mismos medios a través de los cuales fueron percibidas, es decir en las tarjetas de crédito de quienes continúen siendo sus clientes.
ii. De no ser ello posible, deberá adoptarse otros sistemas que permitan a los afectados acceder a tal reparación. A tal efecto, y a los fines de garantizar el efectivo conocimiento de los ex clientes -esto es: quienes no hayan conservado su relación con la entidad bancaria- del crédito a su favor, el banco demandado deberá enviar una notificación postal a ellos a las direcciones que tenga registradas dentro de los diez días contados a
partir de que quede firme este pronunciamiento.
Esas misivas deberán brindarle a los ex clientes los canales electrónicos mediante los cuales podrán hacer efectivo el cobro del reintegro dispuesto en estos autos.
Sin perjuicio de lo anterior, y en aras de lograr la mayor difusión posible, el banco también tendrá que publicar avisos en un diario de gran circulación (a ser definido por el magistrado de grado) por cuatro días hábiles consecutivos dando a conocer a los usuarios que se encuentra a su disposición el reembolso aquí ordenado, y hacer lo mismo mediante publicidad en su portal.
iii. Ello de conformidad con el criterio mantenido por esta Sala en autos “P.A.D.E.C. y otro c/ Bank Boston S.A. y otro s/ordinario”, del 12/11/12, entre otros».
Sentencia completa disponible acá.
Acá la decisión recaída en el proceso seguido contra el Banco Industrial, la cual transitó por un camino argumental similar.
Acá un trabajo sobre mecanismos de ejecución de sentencias de estas características.
Class Actions en Argentina 