En fecha 4 de agosto de 2017 la Sala I de la Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo y Tributario de la CABA se pronunció en autos «Defensor del Pueblo de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y otros c/ GCBA y otros s/ Amparo» (Expte. N° A1861/2017-0), revocando el rechazo in limine dispuesto en primera instancia y ordenando como medida cautelar «al Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas que inscriba provisionalmente a los niños y niñas nacidos/as por técnicas de reproducción humana asistida de alta complejidad realizados en el país, denominados de gestación solidaria, a favor de los comitentes con voluntad procreacional, conforme el consentimiento previo, libre e informado expresado por éstos, y sin emplazar como progenitora a la gestante que expresó previa y fehacientemente no tener voluntad procreacional. Asimismo, se ordena que sean debidamente incorporados los datos de la gestante en el legajo base –juntamente con la información que determina el art. 563, CCyC– a fin de respetar el derecho a la identidad de los niños y niñas pertenecientes a dicho colectivo» (punto VII.7. del voto de Balbín).
Para resolver de este modo se sostuvo entre otras cosas que la acción no estaba enderezada a cuestionar la mera legalidad, sino que «En la especie, la causa fáctica en que se apoyan ambas pretensiones es la supuesta conducta estatal omisiva consistente en la ausencia de reglamentación sobre la registración de los nacimientos producidos mediante la técnica de gestación solidaria que causa un menoscabo en los derechos de los menores y de sus progenitores con voluntad procreacional» (IV.3.f. del voto de Balbín).
Luego fue analizada y reconocida la legitimación de los dos actores institucionales que promovieron el caso: el Defensor del Pueblo de la Ciudad y la Federación Argentina de Lesbianas, Gays, Bisexuales y Trans (FALGBT) (apartados IV.3.g. y IV.3.h. del voto de Balbín; apartado V.b. del voto de Schafrik; apartado V.b.1. del voto de Díaz).
Sobre ese piso de marcha, el voto de Balbín dejó en claro que «no está prohibido representar y proteger derechos personalísimos por medio de amparos colectivos» (uno de los argumentos del rechazo in limine decretado por la primera instancia era el carácter personalísimo de los derechos en juego).
También sostuvo que «Si bien en el escrito de demanda se ha sostenido la configuración de un derecho de incidencia colectiva relativo a intereses individuales homogéneos, ello no obsta a que el juez adopte otro encuadre jurídico para la pretensión (bienes colectivos), en razón del principio iura novit curia. Vale recordar que, si bien los jueces deben decidir de conformidad con los hechos y pretensiones deducidas, ‘[t]al limitación (…) no rige en el plano jurídico de la fundamentación en derecho o la calificación jurídica efectuada por los litigantes no resulta vinculante para el juez a quien, en todos los casos, le corresponde ‘decir el derecho’ (iuris dictio o jurisdicción) de conformidad con la atribución iura curia novit’ (Fallos 337:1142)».
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