Derecho de optar por excluirse, medida cautelar sobre servicios esenciales y valoración del interés público involucrado: Suspenden los efectos de la sentencia que había suspendido provisoriamente el aumento de la tarifa de electricidad en la Provincia de Buenos Aires (*BA)

En fecha 16 de junio de 2017 el Juzgado Contencioso Adminsitrativo N° 1 de La Plata se pronunció en autos “Defensor del Pueblo de la Provincia de Buenos Aires c/ Min. de Infraestructura, Viv. y Serv. Púb. s/ Pretensión anulatoria – otros juicios” (Expte. N° 40.486), haciendo lugar a la medida cautelar colectiva solicitada y ordenando en consecuencia la suspensión de “los efectos de la Resolución 419/17, del MIySP, en cuanto aprobara los nuevos valores del cuadro tarifario de EDELAP S.A., EDEN S.A, EDES S.A y EDEA S.A., y los valores del cuadro tarifario de referencia del Área Atlántica, Norte y Sur; sin que ello implique afectación alguna a los usuarios beneficiarios de la denominada ‘Tarifa Social’, ni de los ‘Electro Dependientes’, ni de las entidades de Bien Público (Ley 27.218), debiendo la demandada comunicar la medida a las Distribuidoras y Cooperativas Eléctricas prestatarias del servicio para confeccionar nuevas facturaciones, en caso de que las mismas se hayan emitido. Ello bajo apercibimiento de lo dispuesto por el art. 163 de la Constitución Provincial, y sin perjuicio de la eventual aplicación de astreintes, a cuyo fin líbrese oficio al Poder Ejecutivo de la Provincia de Buenos Aires y al OCEBA, con copia de la presente medida y habilitación de días y horas inhábiles (art. 153 del CPCC)”.

En dicha oportunidad el juez de grado también ordenó “Intimar a la demandada a que en el plazo de cinco (5) días de notificada, presente la propuesta de difusión de la causa, en los términos expuestos en el Considerando 7.2. de la presente, bajo apercibimiento de ordenar su confección por la parte actora (art. 34 inc. 5 “c” y 36 inc. 2 del CPCC)”.

La verosimilitud en el derecho para conceder la medida se fundó en que “El Marco Regulatorio Eléctrico de la Provincia de Buenos Aires establece que ‘Los servicios públicos de electricidad suministrados por los concesionarios serán ofrecidos a tarifas justas y  razonables, teniendo en cuenta el derecho de acceso a la energía de todo habitante de la Provincia de Buenos Aires’ (art. 39 de la Ley 11.769). De este modo, si bien la determinación de la tarifa puede contemplar la sustentabilidad del sistema eléctrico, el rendimiento de las empresas concesionarias del servicio, el plan de inversión para el mantenimiento y ampliación de la red de distribución, entre otras cuestiones, ninguno de ellos puede estar desvinculado del acceso a la energía de todos los habitantes de la Provincia, por ser el principio al que en definitiva debe remitirse toda determinación tarifaria”.

El fallo también trajo en apoyo lo sostenido por la CSJN al resolver “CEPIS” en cuanto a que debe haber “’una especial prudencia y rigor a la hora de la determinación de las tarifas y de su transparencia, a fin de asegurar su certeza, previsibilidad, gradualidad y razonabilidad, es decir una relación directa, real y sustancial entre los medios empleados y los fines a cumplir, evitando que tales decisiones impongan restricciones arbitrarias o desproporcionadas a los derechos de los usuarios, y de resguardar la seguridad jurídica de los ciudadanos’ […] ‘y que el Estado debe velar por la continuidad, universalidad y accesibilidad de los servicios públicos, ponderando la realidad económico-social concreta de los afectados por la decisión tarifaria con especial atención a los sectores más vulnerables, y evitando, de esta forma, el perjuicio social provocado por la exclusión de numerosos usuarios de dichos servicios esenciales como consecuencia de una tarifa que, por su elevada cuantía, pudiera calificarse de ‘confiscatoria’, en tanto detraiga de manera irrazonable una proporción excesiva de los ingresos del grupo familiar a considerar’ (Fallos 339:1077, consid. 32 y 33)”.

Partiendo de estas premisas, la decisión analizó la prueba obrante en el expediente y sostuvo que “basta con observar el informe producido por la demandada (Dirección Provincial de Energía) donde se reflejan de manera sintética los incrementos tarifarios aplicados por la Res. 419/17 (…) Así, cabe citar la categoría testigo de ‘pequeñas demandas de uso residencial’ (por ser la que comprende a la mayor cantidad de usuarios), en la que se dispuso un aumento tarifario del 125% para el área de la Distribuidora EDELAP SA; de 55% para el área de EDEA SA; de 75% para EDEN SA; y de 85% para EDES SA. Similares valores de incremento se observan en la categoría de pequeñas demandas de uso general (conf. informe de fs. 142/145)”.

Dichos aumento, afirmó, “contrastan ostensiblemente con los niveles inflacionarios reportados por el INDEC y los incrementos salariales o de haberes jubilatorios de la población en general, que se hallan alrededor del 18% al 20% y que son de público y notorio conocimiento. El Defensor del Pueblo funda el planteo de irrazonabilidad y de violación a los intereses económicos de los usuarios, en ese desfasaje que se evidencia entre el incremento de la tarifa y los aumentos salariales pautados por el gobierno provincial, como así también por la pauta inflacionaria prevista en el presupuesto nacional. De allí que entiende que la afectación se produce a todos los usuarios del servicio público, y no sólo a algunas categorías, por lo que su representación y el pedido cautelar ha de contemplar a todos ellos”.

En este orden de ideas, el fallo destacó que “aparece comprometido el principio de proporcionalidad y progresividad en la determinación de las tarifas, toda vez que el aumento de los cargos fijos establecidos en un modo uniforme para todas las categorías, sin distinción de los consumos según los usuarios y en igual proporción, lo cual representa un incremento mayor para los usuarios de menor consumo, dada la importancia de la incidencia del citado cargo en la facturación final, tal como se desprende de los Anexos de la Res. 419/17”.

También hizo eco de la información aportada por el Defensor del Pueblo, de la cual se desprende que “los cuadros tarifarios previstos en la Res. N° 419/17 son muy superiores a los propuestos por las empresas distribuidoras en el marco de las audiencias públicas; y que, por el contrario, las inversiones que se impone a dichas empresas en la Res. N° 419/17, son mucho menores a las comprometidas por estas en las audiencias públicas (…) En efecto, del Informe presentado por el CERTI surge que, en el seno de la audiencia pública, la propuesta de aumento para la tarifa final de los usuarios residenciales fue: EDELAP SA del 38%; EDEA SA del 33%; EDEN SA del 65%; y EDES SA del 75% (fs. 402, 403, 403 vta., 404, respectivamente, del Exp. Adm 2429-727/16, Alc. 0 Cuerpo 3); mientras que las tarifas de usuarios residenciales que finalmente fueron aprobadas por la Resolución impugnada ascienden a: EDELAP SA del 125%; EDEA SA del 55%; EDEN SA del 75%; y EDES SA del 85%, ello de según el informe presentado por el Director de Energía de la Provincia de Buenos Aires”.

En este contexto, la decisión aclaró que “ni la diferencia por los mayores incrementos tarifarios, ni la reducción de las inversiones comprometidas se hallan explicitadas en los considerandos del acto impugnado, como elemento indispensable para su suficiente motivación (arts. 103 y 108 del Decreto-ley 7647/70). Pero más allá de esa cuestión formal vinculada a la motivación del acto administrativo, advierto que la mera constatación preliminar de estas irregularidades obliga a este magistrado a ordenar la inmediata suspensión del cuadro tarifario respectivo, por encontrase en juego la finalidad y razón de ser de las audiencias públicas en el marco de los servicios públicos esenciales prestados en forma monopólica”. 

Y de este modo concluyó que “el incremento tarifario implementado por la resolución en crisis aparece prima facie contrario a los derechos constitucionales de ‘protección de los intereses económicos de los usuarios’, ‘información adecuada y veraz’, y condiciones de ttrato equitativo y digno’ (art. 42 Constitución Nacional y art. 38 de la Constitución provincial)”.

Sobre el requisito de peligro en la demora el fallo sostuvo que “se configura frente a la posibilidad de que las demandadas apliquen efectivamente un incremento tarifario que se encuentra verosímilmente cuestionado”.

Finalmente, respecto de la no afectación del interés público la sentencia afirmó que:

1) “En las causas vinculadas a la protección de los derechos de los consumidores y usuarios -especialmente las referidas a los servicios públicos monopólicos- y en general a todos los procesos colectivos, el interés público se encuentra determinado por la fuerte presencia de las normas constitucionales que los tutelan”.

2) “Es evidente que la mirada respecto de este instituto no puede efectuarse sólo desde la posición de la Administración concedente, ni exclusivamente referida a la situación de las prestatarias del servicio, tal como pareciera asumir la postura adoptada por la Cámara en reiterados precedentes (‘Negrelli’, CCALP N° 17.310, Res. del 4-VI-2015, y ‘Colectivo de Acción en la Subalternidad’, Causa N° 18788, Res. del 5-V-2016)”.

3) “Parece -pero no es- ocioso recordar, que ‘interés público’ no es sinónimo de ‘interés de la administración pública’ o, peor aún, de la gestión gubernamental de turno, sino de aquellos principios y reglas que dimanan de la Constitución Nacional, los tratados internacionales de los cuales la Nación es parte, y de las leyes que los reglamentan que, en el supuesto de autos, se traduce en la posibilidad real de acceder a un mecanismo de participación ciudadana que permita atemperar la asimetría de poder que existe en la relación de consumo de un servicio público esencial y monopólico, con el propósito de arribar a una determinación tarifaria basada en la racionalidad propia de los objetivos colectivos, y no de las empresas prestatarias del servicio, las que -vale aclarar- se encuentran concentradas en un único grupo económico (Grupo DESA) circunstancia que resulta de público y notorio conocimiento”. 

La decisión también se refirió al derecho de los miembros del grupo a optar por salirse del proceso y estableció los mecanismos de publicidad necesarios para que el grupo representado por los actores pueda acceder a la información necesaria sobre el caso:

“Se habrá de conferir la posibilidad a todo usuario de excluirse de la clase representada, ante la respectiva prestataria (distribuidora o cooperativa), mediante la firma de una declaración jurada que acredite la intención de no hallarse comprendido en las resultas de este juicio (…) A esos efectos, se habrá de ordenar a la autoridad competente a que –por intermedio de las distribuidoras del servicio- se brinde información adecuada vinculada a la presente causa, con el objeto de dar suficiente publicidad de este proceso (conf. doctr. CSJN, citada). La parte actora ha solicitado diversos medios de publicidad, entre los que se hallan los sitios web de las distribuidoras del servicio eléctrico y del MIySP, la publicación en el Boletín Oficial y en los diarios de mayor circulación provincial, tal como se ha resuelto en otros procesos colectivos. Sin perjuicio de tales medios, considero que en el caso de los servicios públicos la inscripción de una leyenda en la factura de cobro de la tarifa, resulta un modo directo y eficaz de publicidad y comunicación de los diversos aspectos del servicio prestado, por lo que así se habrá de ordenar”.

Sentencia completa disponible acá.

La medida cautelar fue recurrida y la Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo de La Plata, por mayoría, concedió efecto suspensivo a dicha impugnación mediante sentencia del 13 de julio de 2017.

El voto de Spacarotel fundó esta decisión “meritando la incidencia que la medida podría tener en la ecuación económica financiera; en la prestación misma de la actividad, su desarrollo y mejoramiento; en los beneficios directos e indirectos para los propios usuarios y terceros o en una serie de sujetos y sectores económicos y sociales vinculados en una actividad de incidencia colectiva directa; que se avizoran como algunas de las razones que evidencian la existencia de un compromiso del interés público que justifica, en el marco de la queja en análisis, la suspensión de los efectos de la decisión a fin de posibilitar su tratamiento provisional.

En ese sentido, considero que la suspensión de los efectos requerida en función del continente en que se inscribe la contienda y las cuestiones fácticas y jurídicas ventiladas, los intereses de las partes implicadas y de los terceros vinculados, el balance de probabilidades en términos de afectación, el régimen legal en el cual se inscriben, los principios que dentro del mismo imperan, la incidencia del efecto devolutivo respecto
de ellos, la necesidad de componer su equilibrio a fin de evitar perjuicios al interés público y la celeridad que el propio trámite de apelación supone dentro del remedio cautelar, abastecen las condiciones de procedencia para su concesión favorable”.

La Dra. Milanta, por su parte, sostuvo que “a contrario de lo manifestado por el a-quo, cabe reiterar que, en atención a la ausencia de expresión de razones capaces de asegurar la no afectación del extremo del interés público en relación a los efectos de la interposición del recurso y que puede advertirse en la especie, me conduce a propiciar similar salvedad que realizara oportunamente (conforme CCALP N 20.429, cit.) respecto de la ley procesal -arts. 26 y 56 inc.5 del CCA-) a la regla que rige al respecto (…)

Adhiero pues a la solución propuesta por el Dr. Spacarotel, por los fundamentos atinentes a la ponderación de las particularidades del caso, que exponen una situación de conflicto referida al incremento de las tarifas del servicio público de electricidad provincial, emergente del procedimiento administrativo de carácter colectivo de Audiencia Pública, que es el ámbito de participación y resguardo de los intereses de los usuarios, sin perjuicio de la censura y cuestionamientos que dicho resultado pudiese generar”.

Sentencia de la CCA acá.

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