Verosimilitud en el derecho e interés público en medidas cautelares colectivas contra el Estado: Revocaron la suspensión de concursos y traslados en el MPF de la Nación (*FED)

En fecha 6 de junio de 2017 la Sala IV de la Cámara Nacional en lo Contencioso Administrativo Federal dictó sentencia en autos “Será Justicia (Asociación Civil) c/ EN – Procuración General de la Nación s/ Amparo Ley 16.986” (Expte. N° 48.832/2016/CA1), revocando la medida cautelar que el 6 de febrero de 2017 (ver acá) había suspendido “los procedimientos de selección actualmente en trámite llevados a cabo mediante la aplicación del Reglamento para la Selección de Magistrados del Ministerio Público Fiscal aprobado por la Resolución PGN n° 751/2013”.

El caso tramita por vía de amparo colectivo, promovido por la actora “a fin de que se declare la nulidad e inconstitucionalidad de las Resoluciones del Ministerio Público nº 337/2012 y 751/13 en cuanto han desnaturalizado el método de selección del jurado evaluador hasta entonces vigente, al disponer, en lo principal, que se deje de utilizar el método del ‘sorteo público’, para acudir a la integración del cuerpo de modo absolutamente arbitrario y discrecional, desconociendo así la manda que sobre el procedimiento de selección contiene la ley 27.148, respecto a que el mismo se rija por los principios de objetividad, igualdad de oportunidades y transparencia, con directa incidencia en las garantías de imparcialidad, independencia e idoneidad de los magistrados” (considerando I).

Luego de rechazar los agravios relacionados con la legitimación activa de la actora y la inexistencia de “causa o controversia” (considerando 12°), la sentencia se refirió a los presupuestos generales de toda medida cautelar en los siguientes términos:

“Aunque el a quo seccionó los ámbitos a los que extendió la protección precautoria que otorgó, distinguiéndolos, confirió a todos ellos —en lo sustancial— las mismas razones para dar por configurados dichos recaudos. En rigor, lo que la Sala II de esta Excma. Cámara había resuelto en el mencionado precedente ‘Hughes’. Sobre el particular es menester señalar que, aunque lo decidido en dicha ocasión presente vinculación con la cuestión principal que se debate en estos autos, tal proceder —del modo en que ha sido implementado— no constituye un método adecuado ni certero de exégesis y decisión judicial. Ello es así, si se atiende a que en dicho fallo se zanjó la ‘cuestión de fondo’ reclamada en ese pleito, lo que —como se adelantó— claramente difiere de lo que en esta oportunidad debe considerarse y resolverse. Prueba de tal distinción es que en ese juicio la medida cautelar requerida a su tiempo no fue concedida por el tribunal de grado (cfr. Exp. 43.286/2015 ‘Hughes, Patricio’, cit., sentencia del 10.05.2016, en especial, consid. II, tercer párrafo. Ver fs. 451 vta.)” .

Por lo demás, esta conclusión conjuga con una máxima inveterada sobre el ejercicio de la magistratura que no debería olvidarse: aquélla que enseña que los jueces sólo resuelven ‘casos’ o ‘controversias’ precisas y concretas (arg. art. 116, primera parte, C.N.); y, aun de hacer aplicación o compartir un determinado criterio, dicha actividad debe ser ensamblada y conjugada con las circunstancias particulares que individualizan cada causa. Caso contrario, la magistratura judicial se ceñiría a cumplir una menesterosa función, ya abandonada por cierto, de mera aplicación mecánica de pautas jurisprudenciales o legales, constituyendo así, en palabras de Montesquieu, sólo una ‘bouche qui prononce les paroles de la loi; des êtres inanimés, qui n’en peuvent modérer ni la force ni la rigueur'” (considerando 13°).

Cabe recordar que, para fundar la verosimilitud en el derecho, el fallo que otorgó la medida cautelar transcribió textualmente 10 páginas del precedente “Hughes” (ver el considerando IX de dicha decisión).

Luego la Cámara abordó los requisitos de procedencia de la medida y afirmó que “no puede sostenerse, aun con el mínimo de certeza que el caso admita, que la ilegitimidad y el peligro que dichas postulaciones encierran —y, por ende, el derecho correlativo— resulten, en verdad, verosímiles. Ello es así, porque una postura semejante conduciría a suponer, implícita pero inevitablemente y en el mejor de los casos, un accionar  negligente, imprudente, o carente de la aptitud necesaria de quienes tienen la ingente responsabilidad de integrar y representar órganos fundamentales de nuestro Estado (ergo, Poder Ejecutivo y Senado de la Nación), lo cual, como es sabido y por principio, ni siquiera resulta legítimo presumir (ver Fallos: 183:314; 316:1319; 322:2189, entre muchos otros) (…) En otras palabras, para dar por configurados, siquiera mínimamente y en la especie, los recaudos que exige la concesión de toda medida cautelar (aun con anterioridad a la sanción de la ley 26.854), debería suponerse, de inicio y en forma inexorable, no sólo una actuación irregular de la Procuración General de la Nación (que, como se referirá luego, fue en verdad uno de los agravios de la asociación actora), sino también un proceder de análogas características por parte del Poder Ejecutivo nacional y del Senado, cuya intervención es condición sine qua non para que se materialice la designación y, por ende, se concrete el daño que, de manera preventiva, se quiso evitar a través de esta pretensión cautelar.

Tal inferencia, en el marco del procedimiento instado, no puede legítimamente aceptarse. Y un análisis más preciso o acabado del contexto en esta ocasión por parte de la magistratura judicial corre el serio riesgo no sólo de extralimitar la finalidad y esencia mismas del procedimiento precautorio sino, incluso, de adelantar opinión sobre la cuestión de fondo en debate, lo que invalidaría sin duda dicha respuesta.

A lo antedicho cabría sumar la inexistencia de plazo expreso o implícito para que los referidos órganos estatales lleven a cabo su actuación, lo que ciertamente desdibuja el “periculum in mora” alegado (art. 13, inc. a, ley 26.854)” (considerando 14°).

Sobre el interés público involucrado, la decisión sostuvo:

“Desde otra perspectiva, la índole de las cuestiones debatidas e involucradas en el sub lite, que exhiben una especial sensibilidad en cuanto se relacionan directamente con la integración y buen funcionamiento de una institución de la República, justifican per se la presencia del “interés público” que enuncia el art. 13, inc. d, de la ley 26.854. Este interés, valga señalarlo como principio, puede verse “afectado” en los términos de la norma antedicha tanto por la realización de concursos direccionados como por su paralización injustificada, pues en ambos casos se perturba sin razón valedera la realización de uno de los cometidos esenciales contemplados por nuestra Constitución nacional” (considerando 14°).

Luego se refirió al otro supuesto abarcado por la medida cautelar: los traslados.

Al respecto sostuvo que “‘Hughes’, por sus propias características, no comprendió la situación bajo examen y, por ende, no conllevó una definición a su respecto que pudiera proyectarse —aun con un alcance limitado— al supuesto de autos. En este orden de ideas y sólo como producto de una evaluación meramente preliminar, adquiere interés lo argüido por la demandada en cuanto a que, en estas hipótesis, se trata del traslado de quien ya ostenta la condición de fiscal, por haber superado el procedimiento complejo que prevé la propia ley orgánica para acceder a ese cargo (…).

Por lo demás, el magistrado de grado extendió la tutela a estos casos sin reparar —siquiera mínimamente— en que leyes federales, en sentido formal y material, contenían disposiciones precisas sobre la materia admitiendo, como principio, la movilidad (aunque bajo determinadas condiciones, cuya omisión tampoco invocó la actora) (…).

Y si alguna duda cabía —en esta etapa inicial— sobre la presunción de licitud objetiva de esta atribución, también pudo acudirse a la práctica institucional homogénea llevada a cabo por el organismo a través de los años, mediante distintos titulares, de lo que daban suficiente cuenta las diversas constancias incorporadas al pleito” (considerando 15°).

El fallo aclaró que todo lo expuesto “no puede ser entendido ni significa, de manera alguna, una convalidación del ‘ejercicio’ que, en cada caso particular, se haya hecho de la potestad en tratamiento” (considerando 15°).

Por último, el fallo confirmó la orden de “abstención impuesta a la Procuración General de la Nación para convocar y/o tramitar procedimientos de selección de magistrados del Ministerio Público Fiscal bajo la modalidad prevista en el Reglamento aprobado por resolución PGN 751/2013, ya sea en general o con motivo de vacantes generadas por traslados dispuestos” (punto 3 de la parte dispositiva).

Texto del fallo completo acá.

Acá la Resolución PGN N° 1457/17, por medio de la cual la Procuración General de la Nación aprobó un nuevo Reglamento para la Selección de Magistrados/as del Ministerio Público Fiscal de la Nación (agregado como Anexo I del acto), el cual “regirá para todo concurso que se convoque a partir del día de la fecha” (art. 1).

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