Procesos colectivos y redimensionamiento del rol del Poder Judicial

Comparto un extracto del «Manual de Introducción a los Procesos Colectivos y las Acciones de Clase» elaborado para el Centro de Estudios de Justicia de las Américas (CEJA), de próxima publicación.

«De acuerdo con lo que venimos desarrollando podemos afirmar que el rol del Poder Judicial se encuentra en plena reconfiguración desde el momento en que ha comenzado a intervenir, cada vez con mayor frecuencia, en el tratamiento y resolución de conflictos colectivos.  Conflictos que pueden caracterizarse como de interés público si partimos de la premisa que: (i) involucran una gran cantidad de personas afectadas en sus derechos de manera similar; y (ii) su debate en sede judicial exige abordar cuestiones de trascendencia política, social y/o económica, aunque más no sea por el gran número de personas afectadas.^[1]

En muchas ocasiones estos conflictos demandan al Poder Judicial el dictado de una sentencia estructural como único remedio viable para garantizar la tutela de los derechos afectados.  En otros casos, los conflictos colectivos ponen al Poder Judicial en situación de decidir sobre la constitucionalidad y convencionalidad de ciertas acciones u omisiones del poder estatal en el marco de la diagramación e implementación de políticas públicas.  Decisiones que en algunos supuestos pueden ir acompañadas de órdenes de condena que no llegan a adquirir la complejidad que caracteriza a las de tipo estructural.

Si tenemos en consideración que los conflictos de tipo colectivo fueron tradicionalmente discutidos y resueltos en las arenas de la estructura estatal con legitimación democrática directa y mayoritaria (esto es, Poder Legislativo y Poder Ejecutivo), no resulta difícil advertir el profundo cambio de paradigma que ha significado comenzar a hacer lo propio en el seno del Poder Judicial. Máxime cuando estos procesos involucran pretensiones que buscan controlar el alcance o la implementación de determinadas políticas públicas que vulneran derechos de los ciudadanos.[2]

En todos estos supuestos nos enfrentamos con conflictos de índole policéntrica^[3] cuya introducción en el Poder Judicial provoca casos que, tal como afirma Berizonce,^[4] demandan de los tribunales “nuevas y más complejas misiones” y que, como señala Damaška, muchas veces involucran a estos últimos en actividades administrativas de supervisión e incluso en el ejercicio de “mini legislación”.^[5] Este fenómeno demanda romper con un molde procesal tradicional que se muestra cada vez más inadecuado para el tratamiento de semejantes asuntos.

Sucede que ese molde procesal tradicional sólo permite abordar los conflictos colectivos en un contexto casi secreto, caracterizado por un trámite eminentemente escrito y en el cual el debate se produce entre pocos, por lo general sin inmediación con el juez ni audiencias públicas, sin mecanismos que permitan ampliar la intervención y participación social, y sin herramientas de publicidad que concurran a garantizar transparencia y control social sobre la discusión.

Las excepciones en cuanto a la forma de procesar y gestionar esta clase de conflictos son usualmente el resultado del activismo de algunos jueces y tribunales que han logrado construir procesos con particularidades que vale la pena destacar, ya que demuestran la insuficiencia de aquel molde tradicional para atender conflictos de estas proporciones. Entre ellas podemos comenzar mencionando justamente el ejercicio de un fuerte activismo y el uso efectivo de aquellos poderes acordados al juez por la normativa procesal, generalmente no utilizados.

Asimismo, se destaca el empleo de un método dialogal para la solución del conflicto, el cual tiende a producirse en un marco de publicidad y transparencia más amplio que el del proceso tradicional. Sobre esta cuestión hemos señalado en otro lugar que “con ser admitido que en el modelo del Estado Democrático de Derecho se reserva a los jueces verdaderas funciones de garantía para asegurar, en ejercicio de control de constitucionalidad y de convencionalidad, la operatividad de los derechos fundamentales, sobreviene el arduo desafío de articular en concreto semejantes atribuciones con las funciones políticas a cargo de los restantes poderes. Precisamente la intervención de los jueces en función de garantía y el contenido eminentemente público de la jurisdicción brindan sustento a novedosos modelos de procesos y de gestión, caracterizados por singulares métodos ´dialogales´ y encaminados a la búsqueda concertada de soluciones estructurales”.^[6]

En tercer lugar, muchas veces puede observarse en el trámite de estos asuntos la modulación y flexibilización de ciertas reglas postulatorias y probatorias.  En cuarto término, estos procesos suelen caracterizarse por finalizar con el dictado de complejas decisiones de tipo remedial que comúnmente implican mandas de diversa índole y se proyectan hacia el futuro más que hacia el pasado,^[7] aun cuando también sucede que puede bastar –como ya señalamos- con una condena tradicional o bien con la mera declaración de inconstitucionalidad o inconvencionalidad de ciertos actos u omisiones estatales (pero incluso en estos casos, todo concurre a sostener la necesidad de ampliar el debate sobre tales cuestiones).

Cuando se trata de asuntos que derivan en órdenes estructurales, encontramos todavía otra característica de este nuevo tipo de procesos en la generación de complejos procedimientos de ejecución o implementación de la sentencia (sobre los que volveremos en detalle más adelante en este trabajo), los cuales se continúan en el tiempo y demandan, nuevamente, cierta relación dialogal entre las partes y el órgano judicial para su efectivo cumplimiento.^[8]

Por último, se destaca en estos procesos la tensión que, indefectiblemente, producen en la lógica tradicional del sistema republicano de gobierno con motivo de permitir una injerencia directa del Poder Judicial sobre decisiones de otros poderes del Estado que podrían considerarse tomadas, al menos en principio, en ejercicio de funciones privativas de los mismos.^[9]

Vale señalar que el tratamiento de estos asuntos de interés público en sede judicial fue durante mucho tiempo un fenómeno que se produjo casi exclusivamente en Estados Unidos. En este sentido, hace poco más de dos décadas Taruffo y Hazard afirmaban que “El rol central que tienen los tribunales ordinarios en la resolución de controversias que involucran cuestiones de derecho público es un fenómeno exclusivo [unique to] de los Estados Unidos. En la mayoría de los demás sistemas políticos modernos las cuestiones de derecho público son usualmente resueltas por tribunales especiales que tienen competencia en asuntos administrativos y constitucionales, y mediante procedimientos especiales”.^[10]

Este escenario, sin embargo, ha cambiado drásticamente desde entonces ya que en diversos países de la región latinoamericana y del mundo las cortes nacionales han asumido un rol protagónico en la definición de cuestiones de interés público de diversa índole a través del tratamiento y resolución de conflictos colectivos.^[11]

Curiosamente, por cierto, según explica Resnik la tendencia en la actualidad parece ser exactamente opuesta en los Estados Unidos, donde cada vez más ciertos grupos desaventajados, como ser los consumidores y trabajadores, “están siendo enviados al sector privado para resolver sus disputas a través de la doctrina sobre la Ley Federal de Arbitraje y otros desarrollos”.^[12]

¿Cuáles son las implicancias de todo esto y por qué sostenemos que se encuentra en pleno proceso de desarrollo un profundo redimensionamiento del rol del Poder Judicial en los sistemas republicanos y democráticos de la región?

Para responder este interrogante debemos considerar que en los últimos años, y cada vez con mayor intensidad, diversos actores sociales han ganado un rol protagónico en el escenario del debate público mediante el planteo de acciones judiciales colectivas de diversa índole que configuran, a no dudarlo, una modalidad muy concreta de intervención política en el sistema democrático. Una modalidad bien diferente al sufragio popular y con gran potencial de impacto concreto en la agenda pública.^[13]

Sucede que mediante el planteo de tales acciones estos sujetos se han convertido en una suerte de “aceleradores” de ciertas decisiones gubernamentales impostergables que, no obstante revestir tal carácter, eran efectivamente diferidas en el tiempo por los poderes Ejecutivo y Legislativo con motivo de la existencia de otras prioridades en la agenda.

Pongamos como ejemplo de esto el caso “Mendoza” en Argentina, al cual ya nos hemos referido, donde puede verse una activa intervención de la CSJN en un proceso colectivo de reforma estructural que involucra distintos aspectos de política pública vinculados con el medio ambiente y la salubridad del entorno vital de millones de individuos.  Este caso, y tantos otros más en distintos lugares de la región, trasladaron al seno del Poder Judicial el debate sobre conflictos que en otras épocas se resolvían, con un amplio margen de discreción, en sede administrativa o legislativa.

Además, este tipo de casos ha sido determinante para mostrar las trascendentes consecuencias sociales, políticas y económicas que genera el corrimiento en el ámbito de discusión de conflictos colectivos para los departamentos de Estado encargados tradicionalmente de diagramar e implementar, casi con absoluta libertad, la agenda de políticas públicas.  Con relación a esto, nos remitimos a las consecuencias abordadas cuando tratamos el potencial de los procesos colectivos como instrumento para el control judicial de constitucionalidad y convencionalidad de reglamentaciones y omisiones en materia de política públicas (apartado 2.d.).

Tal vez estas sean buenas razones para que el fenómeno de los procesos colectivos comience a ser estudiado con mayor profundidad no sólo por abogados sino también por otras disciplinas, muy especialmente por politólogos y sociólogos».

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[1] VERBIC, Francisco “Procesos colectivos. Necesidad de su regulación”, L.L. 2010-A-769.  Los desarrollos de este apartado siguen las ideas presentadas en VERBIC, Francisco “Un nuevo proceso para conflictos de interés público en la República Argentina”, Revista de Processo: RePro, São Paulo, v. 40, n. 244, p. 287-322, jun. 2015.

[2] VERBIC, Francisco “Tutela colectiva de derechos en Argentina. Evolución histórica, legitimación activa, ámbito de aplicación y tres cuestiones prácticas fundamentales para su efectiva vigencia”, RDP, Número especial 05-2012,  Conferencia IAPL-IIDP.

[3] CHAYES, Abram “The Role of the Judge in Public Law Litigation”, Harvard Law Review, Vol. 89, May 1976, p. 1281.

[4] BERIZONCE, Roberto O. “Los conflicto de interés público”, RDP 2011-2.  En la misma línea, CHAYES, Abram “The Role of the Judge in Public Law Litigation”, Harvard Law Review, Vol. 89, May 1976, p. 1281; RESNIK, Judith “Managerial Judges”, 96 Harv. L. Rev. 374 (1982-1983).

[5] DAMAŠKA, Mirjan R. “The Faces of Justice and State Authority. A Comparative Approach to the Legal Process”, Yale University Press, 1986, p. 237.

[6] BERIZONCE, Roberto O. – VERBIC, Francisco “Control judicial de políticas públicas (a propósito de un proyecto de ley brasileño)”, L.L. 2013-D-778.

[7] Ver BERGALLO, Paola “Justice and Experimentalism: Judicial Remedies in Public Law Litigation in Argentina”, disponible en  http://digitalcommons.law.yale.edu/cgi/viewcontent.cgi?article=1043&context=yls_sela (última visita el 09/11/16).

[8] VERBIC, Francisco “Ejecución de sentencia en litigios de reforma estructural. Dificultades políticas y procedimentales que inciden sobre la eficacia de estas decisiones”, Ponencia General – XXVII Congreso Nacional de Derecho Procesal, Córdoba, Argentina, Septiembre 2013; VERBIC, Francisco “El caso ‘Mendoza’ y la implementación de la sentencia colectiva”, J.A. 2008-IV-336.

[9] BERIZONCE, Roberto O. “Virtualidad de los derechos fundamentales e institucionalidad republicana y democrática”, Disertación pronunciada en las V Jornadas de Profesores de Derecho Procesal organizadas por la Asociación Argentina de Derecho Procesal, La Plata, 5-6 de abril de 2013, disponible en http://www.aadproc.org.ar/institucional/opinion/17-virtualidad-de-los-derechos-fundamentales-e-institucionalidad-republicana-y-democratica (última visita el 09/11/16).

[10] HAZARD, Geoffrey C. Jr. – TARUFFO, Michele “American Civil Procedure”, Yale University Press, New Haven, 1993, p. 29.

[11] Sólo por poner algunos ejemplos podemos destacar en esta línea la actuación de la Corte Constitucional de Colombia, la Suprema Corte de la india, el Supremo Tribunal Federal de Brasil y la Corte Constitucional de Sudáfrica.

[12] RESNIK, Judith “The Privatization of Process: Requiem for and Celebration of the Federal Rules of Civil Procedure at 75”, University of Pennsylvania Law Review, Vol. (2014) 162:1793.

[13] Ver KUMM, Mattias “The Idea of Socratic Contestation and the Right to Justification: The Point of Right-Based Proportionality Review”, 4 Law & Ethics Hum. Rts. 140, 144 (2010) (afirmando que la participación política en el marco de las sociedades democráticas contemporáneas no debería estar limitada al derecho a voto, y sosteniendo que “el control de constitucionalidad basado en el test de proporcionalidad no solo es compatible con las democracias liberales, sino que además institucionaliza un derecho de justificación que debería ser considerado como un compromiso institucional tan básico del constitucionalismo liberal-democrático como lo es la responsabilidad electoral basada en el derecho igualitario al voto”).