Propuesta de bases para la discusión (11/17): Modalidad de conformación del grupo y derecho individual de exclusión del proceso colectivo

Entrega temática del documento de trabajo “Propuesta de bases para la discusión de un proyecto de ley que regule los procesos colectivos”, elaborado por Leandro J. Giannini, Alejandro Pérez Hazaña, Caren Kalafatich, Dante Rusconi, José M. Salgado, Matías A. Sucunza, Matías R. Tau, Carlota Ucín y Francisco Verbic (introducción al documento y acceso al texto completo acá).

Si te interesa el tema podés sumarte a participar en el foro de debate abierto en el marco del Programa Justicia 2020, donde fue presentado este documento de trabajo. El enlace directo al foro es este.  Hay que registrarse antes.

“9) Modalidad de conformación del grupo y derecho individual de exclusión del proceso colectivo

Invocada la representación colectiva, el sistema considera comprendido en el proceso a todos aquellos miembros del grupo definido por el actor al plantear sus pretensiones. De esta manera se presume que los miembros del grupo identificado por el representante desean involucrarse en la resolución del litigio, condicionando su exclusión a una manifestación expresa en tal sentido. De este modo, la inercia de los miembros del grupo opera para ampliar el número de la clase abarcada por la tutela colectiva y, así, concurre a obtener los objetivos y finalidades de política pública a que nos referimos en el apartado II.2. de este documento ya que los integrantes del grupo se consideran por default defendidos judicialmente por el representante colectivo, lo cual aumenta en gran parte el tamaño del grupo y, consecuentemente, el poder de éste frente a la contraparte.

Este sistema de opt out (optar por excluirse, optar por salirse) se contrapone al sistema de opt in, donde el grupo sólo se encuentra conformado por quienes expresamente manifiesten su voluntad en tal sentido. Diversos factores hacen que este último tipo de diseño procesal resulte claramente ineficaz, tal como han demostrado algunas recientes experiencias en el derecho comparado (Italia, México).

En este contexto entendemos necesario que la ley asegure a los miembros del grupo un margen de autonomía individual, permitiéndoles cuando fuera posible según el caso (ya que en ocasiones pueden existir procesos colectivos “cerrados”, por ejemplo en atención al objeto indivisible de las pretensiones allí discutidas tales como los casos “de reforma estructural”) optar por excluirse del proceso colectivo e iniciar su propio camino para vindicar sus derechos.

El presupuesto para el ejercicio de este derecho descansa en que exista un incentivo suficiente para que los miembros del grupo prefieran seguir su camino y no participar del caso colectivo. Aclaramos esta cuestión ya que en ocasiones el argumento del respeto a la autonomía individual –utilizado por ejemplo para exigir modalidades estrictas de notificación- puede ser una falacia y convertirse en una excusa para obturar la tutela colectiva de los derechos del grupo (especialmente en casos de escasa cuantía individual).

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