Rechazan medida cautelar y Telecom Argentina podrá seguir facturando por servicios no prestados durante el tiempo que demora en los traslados de línea de telefonía fija (*CBA)

En fecha 23 de Octubre de 2015 la Sala B de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial se pronunció en autos “Usuarios y Consumidores Unidos c/ Telecom Argentina S.A. s/ Ordinario s/ incidente art. 250” (Expte. N° 16.663/2014/1), confirmando el rechazo de la medida cautelar dispuesto por el Juzgado Nacional en lo Comercial N° 11 en el mes de Julio de 2014.

La medida había sido solicitada por la organización actora con el objeto que lograr que Telecom deje de cobrar a sus clientes por servicios que no presta durante el extenso tiempo que demora en los traslados de sus líneas de telefonía fija.  Cabe destacar que esta práctica se encuentra demostrada en el expediente con diversos casos testigos e incluso fue reconocida por la propia empresa al contestar demanda en una causa individual donde se discutía un conflicto por el mismo asunto.

Para decidir del modo en que lo hizo, y luego de afirmar sin dar mayores explicaciones que “la postulación de la quejosa no constituye crítica razonada y concreta sino mera afirmación dogmática, debe ser descalificada como fundamento adecuado”, el tribunal sostuvo que “en autos no está acreditado el peligro en la demora”.  En este sentido apuntó que “La quejosa se limita a señalar el eventual peligro aludiendo a la dificultad de cuantificar “las sumas que deberá restituir Telecom” y a “determinar exactamente el monto indebidamente cobrado” (fs. 38 vta.); argumento insuficiente -actualmente- para fundar el peligro pretendido” (considerando 3°).

Sin embargo, vale destacar que esta afirmación es falsa ya que los planteos de la apelante no se limitaron a esos dos.  En efecto, el principal argumento esgrimido por la actora para sostener la existencia de peligro en la demora se fundaba en la existencia y continuidad de la práctica señalada, con el consiguiente sistemático y repetitivo daño ocasionado a todos los clientes de Telecom que solicitan el traslado de una línea de telefonía fija hacia otro domicilio (lo cual ya había justificado el dictado de diversas medidas cautelares en el marco de causas individuales).  Esto no fue siquiera analizado por la Cámara.

La decisión también se fundó en que “aun cuando pudiera relativizarse el argumento atinente a la coincidencia de la cautela con aspectos del objeto del juicio, criterio susceptible de ceder ante la existencia de supuestos excepcionales (…), lo cierto es que en el marco provisional de análisis inherente a toda medida cautelar no puede predicarse en la especie verosimilitud del derecho en los términos pretendidos por la actora para acceder a la medida peticionada, pues importaría -de hecho- adelantar la resolución de la pretensión de fondo, sin transitar el trámite contencioso de la acción…” (considerando 4°).

Según el tribunal “Lo hasta aquí expuesto resulta suficiente para desestimar el recurso, en tanto los jueces no están obligados a analizar todos y cada uno de los planteos y argumentos de las partes, pues basta con que lo hagan respecto de aquellos que consideren esenciales y decisivos para el fallo de la causa; ello exime al Tribunal de considerar los restantes argumentos inidóneos para incidir en la decisión final del pleito…” (considerando 4°).

La sentencia completa está disponible acá.

Y a continuación se transcriben tan sólo una parte de los agravios que, según la Cámara y en base a los señalados argumentos,fueron dogmáticos e insuficientes para dictar una orden cautelar que impida a Telecom Argentina cobrar por un servicio que no presta durante el tiempo que demoran los traslados de línea fija:

5. RECAUDOS DE LA MEDIDA CAUTELAR

Sentado lo expuesto en los apartados precedentes, corresponde evaluar los recaudos propios de las medidas cautelares, siempre bajo el prisma del carácter diferencial de tutela que merecen los usuarios y la necesidad constitucional de resguardar especialmente el acceso a respuestas jurisdiccionales oportunas y eficaces.

Asimismo, y como veremos, los principios generales de idoneidad y proporcionalidad indican que disponer cautelarmente el cese de la actitud ilegal de Telecom es una medida totalmente adecuada para proteger, en este caso concreto, a los ya tantas veces mencionados sujetos vulnerables (usuarios de líneas de telefonía fija, representados por UCU en este proceso).

5.1. Verosimilitud en el derecho:

No hace falta explayarse demasiado para demostrar la verosimilitud que existe del derecho de los usuarios del servicio público de telefonía fija prestado por Telecom a no verse obligados a pagar por un servicio que no se les presta o bien se encuentran materialmente imposibilitados de utilizar debido, justamente, a demoras de la demandada en concretar los traslados de línea de un domicilio a otro. Es decir, en este caso la verosimilitud está dada por la evidencia y la objetividad que caracterizan a la irregularidad de la conducta desplegada por Telecom.

La medida solicitada cautelarmente responde nada más y nada menos que a la necesidad de mantener los términos normales de la relación jurídica entre los usuarios y Telecom, en tanto a la prestación del servicio le corresponde la correlativa contraprestación del pago de la tarifa. Ahora bien, cuando una de las partes deja de cumplir con su obligación (en el caso, Telecom deja de prestar el servicio de modo unilateral y por razones no imputables a los usuarios que solicitaron el traslado de la línea fija), frustra la razón misma que da origen a la relación jurídica y, así, releva a la contraparte de continuar cumpliendo con lo pactado puesto que de lo contrario Telecom se estaría enriqueciendo sin causa alguna (como de hecho lo está haciendo).

Es interesante remarcar que en verdad mediante el pedido de cese de la práctica no estamos más que solicitando “mantener el statu quo” de la relación jurídica,[1] sin requerir nada exorbitante a lo inicialmente pactado por usuarios y prestador. Por el contrario, de mantenerse la situación denunciada la justicia estaría permitiendo que Telecom cobre por un servicio que no presta (y por ende, se desnaturalice el vínculo jurídico pactado con los usuarios), quedándose en un lugar harto cómodo –y por supuesto injusto para los usuarios- hasta que finalice el proceso.

Por otra parte, tal y como lo expusimos oportunamente en la demanda, la conducta contraria a derecho de Telecom fue expresamente reconocida por la propia demandada en autos “AZARA YAEL SOLEDAD C/ TELECOM ARGENTINA SA S/ CUMPLIMIENTO DE CONTRATO” Expte. Nº 23.772 de trámite por ante el Juzgado Federal de la ciudad de San Nicolás, el cual fue ofrecido  como prueba.

Cabe destacar que se ha considerado acreditada la verosimilitud en el derecho de solicitar el cese en el cobro de ciertas tasas aeroportuarias por resultar el decreto que disponía su dolarización, prima facie, inconstitucional[2] así como se ha dispuesto cautelarmente el cese en la actualización de las tarifas establecidas por la empresa Telefónica por también resultar el acto que lo disponía, en principio, manifiestamente contrario a derecho.[3] Si jurisprudencialmente se entendió cumplido el recaudo de verosimilitud en el derecho por resultar la normativa que fundaba el actuar impugnado, a simple vista, contrario a derecho (incluso cuando estaban en medio principios tan caros a nuestro sistema jurídico como el de presunción de legitimidad de los actos administrativos), en mayor medida deberá tenerse por comprobada la verosimilitud en el derecho si se funda en una conducta despojada de todo fundamento legal y contraria a la esencia de la relación jurídica entablada.

5.2. El peligro en la demora

Más allá de que a mayor verosimilitud en el derecho disminuye la exigencia en el requisito de peligro en la demora, por cuanto más en evidencia se encuentra el cercenamiento del derecho invocado (recordando siempre que la afectación en el caso puntual es a un derecho especialmente protegido por la CN en su art. 42),[4] resulta necesario señalar que la sentencia resulta equivocada en tanto omite considerar lo siguiente:

5.2.1. El perjuicio se encuentra en dos aspectos importantes, ninguno de los cuales fue evaluado (ni en sentido positivo ni en sentido negativo) por el juez para decidir sobre el asunto.

En primer lugar, como ya lo hemos expuesto, la cuantificación de las sumas que deberá restituir Telecom se tornaría aún más dificultosa de lo que ya es hoy puesto que no es tarea fácil identificar exactamente cuántos usuarios se vieron y se ven afectados por la práctica ilegal, así como tampoco resulta sencillo determinar exactamente el monto indebidamente cobrado a cada uno (dado que dicho número puede variar de usuario a usuario, dependiendo del tiempo que haya estado sin servicio, del plan y la tarifa que estuviere acordada, y del posible débito de alguna parte de dicha suma cobrada que ya se hubiese hecho).

Si es complejo hoy, imaginemos cuánto más lo será dentro de los (no pocos) años que puede durar un proceso colectivo ordinario. A ello se suma que, por lógica, Telecom querrá pagar lo menos posible y es esperable que no brinde acabadamente toda la información necesaria para efectuar dichos cálculos.

En segundo lugar, y no por ello menos relevante, debemos decir que la práctica ilegal de Telecom acarrea (i) un grave perjuicio a los intereses económicos de los usuarios, situación que ha sido considerada como suficiente para tener por acreditado el peligro en la demora en fallos ya citados en este escrito,[5] los cuales, además, poseen especial tutela constitucional (art. 42); y (ii) un grave perjuicio directo por la falta de prestación de un servicio público como es el de telefonía fija.[6]

Por otra parte, es lógico deducir que si la empresa es compelida a cesar en el cobro de las sumas indebidas, activará todos los mecanismos necesarios para concretar el traslado de las líneas y así poder cobrar el servicio. De lo contrario, ella seguirá estando en una postura injustamente confortable y de modo alguno arbitrará los medios para solucionar el conflicto. Esto no es otra cosa que una típica situación de culpa lucrativa, favorecida por el hecho de hacer recaer las consecuencias del tiempo de duración del proceso sobre la parte más débil de la relación.

Mientras tanto los usuarios continuarán sin la prestación del servicio, debiendo igualmente pagarlo.  

Asimismo, debemos tener en cuenta que Telecom presta el servicio de telefonía fija de manera monopólica, lo que impide al usuario darse de baja y contratar a otra empresa y agrava todavía más la situación en la que se encuentran sistemáticamente ante la conducta ilícita y generalizada de la demandada.

Al respecto, dice Vallefin que “…tratándose de cosas fungibles, el daño irreparable podría surgir de su escasez en el mercado o de la existencia de un monopolio”.[7] Téngase presente, tal como lo hemos enunciado, que el derecho de acceder al servicio público de telefonía fija puede resultar importante para resguardar otros derechos esenciales (como el derecho a la salud). Máxime en el mundo globalizado y de consumo en el que actualmente vivimos, donde la comunicación depende casi en su totalidad de estar conectado a las redes tecnológicas (y a partir del cual, justamente, se desarrolla la tutela especial a los usuarios y consumidores).

Continúa el autor citado diciendo que “…puede afirmarse que no puede trazarse una clara línea divisoria entre lo que es reemplazable y lo que no lo es (…) de allí que (los jueces) no exigen que el reemplazo sea imposible a cualquier precio, sino que basta con que sea dificultoso. De no ser así, una carga que pesaba sobre el demandado –proveer un servicio, suministrar determinadas cosas, etc.- se desplazaría indebidamente hacia el actor que deberá enfrentar nuevos problemas para lograr la prestación equivalente”. Y agrega en cita a García de Enterría que “…si el otorgamiento de las medidas cautelares tiene base constitucional es evidente que la carga de la dilación de los procesos no debe recaer sobre quien tiene razón para pretender esa tutela…” (énfasis agregado).  Justamente a esto nos referíamos cuando hablábamos que, de no acordarse la tutela cautelar pretendida, se hará recaer la demora del proceso sobre el grupo de usuarios afectados (parte más débil y con un derecho evidente).

Ninguna de estas circunstancias ha sido merituada adecuadamente por la decisión impugnada, la cual se limitó a afirmar dogmáticamente que no se había invocado eficazmente el peligro en la demora, sin decir por qué ni dar razones para rechazar los motivos por nosotros expuestos.

5.2.2. A mayor abundamiento, debemos expresar que existe un gran desequilibrio entre el perjuicio que están –y seguirán, de no cesar la irregularidad denunciada- sufriendo los usuarios de Telecom frente al inexistente perjuicio que tendría Telecom de proceder la medida.

En efecto,  como ya dijimos, no estamos solicitando algo que excede el marco de la relación jurídica, como podría ser que Telecom prestara el servicio y no lo cobrara. Por el contrario, simplemente requerimos que no cobre por aquello que no presta, y esto en modo alguno podría generarle un daño puesto que lo que hace actualmente implica un enriquecimiento sin causa. Así lo ha entendido incluso cierta jurisprudencia al meritar la procedenca de medidas cautelares.[8]

Asimismo, cabe tener en consideración que: (i)al momento de solicitar la medida cautelar propusimos que se diera traslado a la demandada para que tuviera la oportunidad de pronunciarse respecto de nuestro requerimiento cautelar; (ii) a diferencia de las denominadas medidas autosatisfactivas, la medida cautelar aquí solicitada no deja de ser provisoria, razón por la cual es fácilmente reversible y, además, volvemos a señalar el hecho que no causa ningún tipo de perjuicio a la demandada.

Para terminar, insistimos: la sentencia impugnada no puso en duda que estuviera acreditada la verosimilitud en el derecho, lo cual debe ser especialmente considerado a poco recordemos la máxima doctrinaria y jurisprudencial según la cual los recaudos para la traba de medidas cautelares deben ser analizados conjuntamente y guardan una relación inversamente proporcional, según la cual a mayor verosimilitud menor es la exigencia de peligro en la demora.  Entendemos demostrado en autos que la ilicitud de la  conducta de la demandada es evidente.  Frente a ello, el peligro en la demora que debería requerirse es mínimo, si es que alguno.

6. FALTA DE PERJUICIO PARA TELECOM GRAVE PERJUICIO AL CONSUMIDOR. EL PRINCIPIO QUE RIGE ES EL DE PREVENCION  DEL DAÑO

Finalmente, es importante hacer hincapié en la función primordialmente preventiva que se le atribuye al derecho del consumidor. Vale decir que dicho carácter no obedece a un mero capricho doctrinario o jurisprudencial, sino que tiene su razón de ser en la tutela constitucional de la que gozan los usuarios y consumidores. A su vez, la mentada protección que otorga la Constitución tiene sentido puesto que “…ante la dificultad de la reparación de perjuicios causados a gran escala, se consagraría un derecho a dañar a favor de los proveedores, quienes podrían valerse de la ineficiencia de las estructuras burocráticas y la atomización de la clase de los consumidores para obtener ganancias ilegitimas…”. [9]

De confirmarse lo dispuesto por la decisión apelada, que desestimó la tutela cautelar de un grupo de usuarios afectados por la conducta ilegal de una empresa en posición dominante, se desvirtuaría además la finalidad principal del derecho del consumidor puesto que se dejaría al libre arbitrio de Telecom el acceso de los usuarios al servicio público de telefonía fija. O bien, lo que es prácticamente lo mismo, deberíamos esperar años hasta que una sentencia le ordene a la empresa cumplir con las reglas pautadas entre las partes. Reglas mínimas y básicas, como ser que sólo cobren por los servicios que efectivamente prestan.

Dicen Bru y Stiglitz al respecto que “…la prevención exige el despliegue de conductas anticipatorias que eliminen o reduzcan las causas que tengan virtualidad para generar determinados perjuicios a los consumidores y usuarios (…) se ha dicho con acierto que ese derecho a la prevención derivado de la garantía constitucional implícita emergente del preámbulo, arts 14 y ss, 28 y 43 CN, se patentiza como un mandato singularmente dirigido a la magistratura, cuya función preventiva de daños presenta una nueva faceta de su función”[10] (énfasis agregado).

——————

[1] Eduardo De Lazzari en “Medidas cautelares” T. II, Ed Platense, Año 2000, cap. La medida innovativa y su necesario deslinde con la prohibición de innovar. Resulta de interés la postura del autor en cuanto a que cuando se solicita cautelarmente mantener el statu quo, es decir, los efectos normales de la relación jurídica, ya sea a través de una modificación pasiva o activa, en verdad se está requiriendo una medida cautelar de no innovar, y no de innovar, siendo esta ultima la que exige mayores recaudos para su procedencia.

[2] JNFed. Contencioso Administrativo Nº8 en “Asociación Vecinal Belgrano con Consumidores Activos y otros c/P.E.N y otro” del 19/07/2002.

[3] CNFed Contencioso Administrativo sala IV en “Consumidores Libres- Coop. Ltda. c/Telefónica de Argentina y otro” del 4/10/2001.

[4] Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso-administrativo Federal, Sala V, causa “Ferrari, Néstor J. c. Ministerio de Economía Obras y Servicios Públicos”, del 03/03/97, LA LEY 1997-D, 726; Sala I, causa “Béliz, Gustavo y otros c. Poder Ejecutivo Nacional” del 27/04/99, LA LEY 1999-E-221.

[5]JNFed. Contencioso Administrativo Nº8 en “Asociación Vecinal…” del 19/07/2002 Y CNFed Contencioso Administrativo sala IV en “Consumidores Libres- Coop. Ltda…” del 4/10/2001

[6]Cfr. Ley 19.789, en especial arts. 39 a 42.

[7] Carlos A. Vallefin, La protección judicial del ciudadano: la acción de amparo y las medidas cautelares, en “De la tutela judicial interna a la tutela judicial interamericana” Ed. Platense 2010.

[8] “los tribunales deben ponderar si existe menor perjuicio en otorgar la medida que en negarla” en JA 1996-II-357.

[9] Dante D. Rusconi, obra ya citada.

[10] Jorge M. Bru y Gabriel A. Stiglitz, Régimen de la responsabilidad civil por daños al consumidor en “Manual de Derecho del Consumidor”, Ed. Abeledo Perrot 2009.

Responder

Por favor, inicia sesión con uno de estos métodos para publicar tu comentario:

Logo de WordPress.com

Estás comentando usando tu cuenta de WordPress.com. Cerrar sesión /  Cambiar )

Google+ photo

Estás comentando usando tu cuenta de Google+. Cerrar sesión /  Cambiar )

Imagen de Twitter

Estás comentando usando tu cuenta de Twitter. Cerrar sesión /  Cambiar )

Foto de Facebook

Estás comentando usando tu cuenta de Facebook. Cerrar sesión /  Cambiar )

Conectando a %s