El Nuevo Régimen de Medidas Cautelares contra el Estado Nacional Establecido por la Ley N° 26.854 y su Potencial Incidencia en el Campo de los Procesos Colectivos (*FED)

Por Francisco Verbic (∞)

I.                   Introducción

La reciente sanción de la Ley N° 26.854 ha generado un nuevo régimen en materia de medidas cautelares contra, o peticionadas por, la administración pública nacional centralizada y descentralizada.  La iniciativa fue anunciada por el Poder Ejecutivo en el mes de Abril de 2013 como parte de un paquete de medidas más amplio, destinado a reformar distintos aspectos del sistema de administración de justicia federal.

Sin embargo, para ese entonces la idea de modificar el régimen de medidas cautelares en el orden nacional ya encontraba numerosos antecedentes en el Congreso.[1]  Entre los más recientes se destaca la Ley N° 26.790, que en el marco del Recurso Extraordinario Federal per saltum contempló ciertas modificaciones de relevancia en materia cautelar,[2] y dos proyectos con pleno estado parlamentario, orientados a establecer un estricto régimen para las medidas cautelares contra el Estado.[3]  El análisis de estas y otras iniciativas previas permite afirmar que, al menos en ciertos aspectos, la reforma no fue sorpresiva.

Con motivo del limitado espacio disponible, y aprovechando que otros trabajos abordan en esta misma publicación distintos aspectos generales de la Ley N° 26.854, el desarrollo que sigue está orientado a presentar algunos comentarios sobre la incidencia potencial del nuevo régimen de medidas cautelares contra el Estado en el campo específico de los procesos colectivos.

II.                Contexto: Los Procesos Colectivos en Argentina

El potencial impacto de la Ley N° 26.854 en el marco  de los procesos colectivos no puede ser analizado sin tener en cuenta el contexto constitucional y normativo en el cual se desenvuelven tales procesos en la República Argentina.

Nuestro país, al reformar la Constitución Nacional en el año 1994, reconoció la existencia de “derechos de incidencia colectiva” y optó por un modelo de litigio colectivo de tipo representativo para tutelarlos en sede judicial.[4] La primera nota característica de este modelo es que funciona sobre la base de una ficción legal: considerar presentes en el proceso a los miembros de la clase que son representados por el legitimado colectivo, quien ejerce una representación atípica ya que no resulta necesario que los miembros de la clase le otorguen algún tipo de mandato o autorización expresa para que pueda actuar en su defensa.[5]  Más aun, en cierto casos -mayormente los que comprenden pretensiones de objeto indivisible- el representante está habilitado para actuar en nombre de miembros de la clase que pueden estar en franco desacuerdo con el avance de la acción.[6]

La segunda nota característica de este tipo de procesos es que la cualidad de cosa juzgada de los efectos de la sentencia obtenida por el legitimado colectivo se proyecta, en principio, sobre toda la clase involucrada en el conflicto. El modo en que opera esta expansión de la cosa juzgada puede ser más o menos drástico dependiendo del tipo de sistema que se adopte al respecto (pro et contra, secundum eventum litis, etc.).  De todos modos, lo  cierto es que siempre se produce algún tipo de cosa juzgada colectiva y que, por tanto, las personas comprendidas en la clase verán afectada su situación por el accionar de representantes (y un abogado o grupo de abogados) que no eligieron, que pueden no conocer y que incluso, como ya señalé, en ciertas ocasiones pueden actuar incluso contra la voluntad expresa de algunas de las personas que representan.

Fácil es advertir que estamos ante procesos judiciales de naturaleza excepcional.  Entre otras razones, ello obedece a las ya señaladas características del modelo representativo y al menos a dos aspectos elementales relacionados con su impacto.  El primero de ellos es que los conflictos ventilados por estas vías colectivas involucran a grandes números de personas, son de índole policéntrica y, por tanto, su resolución tendrá una extraordinaria incidencia directa o indirecta sobre importantes sectores de la sociedad (cuando no sobre la sociedad completa).[7]  El segundo aspecto es que la decisión colectiva que se toma sobre el conflicto resulta, en principio, permanente e inmutable debido a la cualidad de cosa juzgada que adquieren los efectos de la sentencia judicial, lo cual no ocurre frente a la toma de decisiones colectivas por parte del Poder Legislativo y el Poder Ejecutivo.

Como si todo esto fuera poco, tenemos que considerar también que los procesos colectivos operan como un instrumento para desafiar directamente a la autoridad estatal.[8] En esta faceta de su relación con el Estado (que no es la única, ya que en diversos contextos los procesos colectivos operan como aliado del poder público), las vías judiciales colectivas actúan generalmente como una herramienta de participación ciudadana en el control de la cosa pública y como un canal de acceso al diálogo institucional de ciertos grupos desaventajados que buscan tutelar derechos vulnerados por acciones u omisiones estatales y que no encuentran espacios adecuados de discusión y resolución fuera del sistema de justicia.[9]  Si tenemos en consideración que los conflictos de tipo colectivo fueron tradicionalmente discutidos y resueltos en las arenas de la estructura estatal con legitimación democrática directa y mayoritaria (esto es, Poder Legislativo y Poder Ejecutivo), no resulta difícil advertir el profundo cambio de paradigma que ha significado comenzar a hacer lo propio en el seno del Poder Judicial.  Máxime cuando estos procesos colectivos involucran pretensiones que buscan controlar el alcance o la implementación de determinadas políticas públicas que vulneran derechos de los ciudadanos.

Además de la discusión sobre la legitimidad democrática del Poder Judicial para actuar en este campo,[10] el escenario descripto hasta aquí dispara rápidamente serias preocupaciones en torno a dos derechos muy sensibles en todo sistema democrático: el debido proceso legal y la autonomía individual.[11]  Estas preocupaciones son bien fundadas y demandan un mecanismo de debate adecuado para permitir que el sistema: (i) opere de manera constitucional, esto es, sin vulnerar tales derechos; y (ii) pueda cumplir con una serie de finalidades muy valiosas desde la perspectiva de las políticas públicas (acceso a la justicia, economía de recursos y disuasión de conductas ilícitas colectivas, entre otras).  Por tanto, es imperiosa la necesidad de contar con un mecanismo de debate apropiado, en clave colectiva, que contemple dispositivos de publicidad, transparencia y control idóneos para evitar, fundamentalmente, los problemas derivados de la falta de supervisión directa de los miembros de la clase sobre el representante colectivo.

A pesar de todo esto, de las claras mandas constitucionales y de la terminante posición de la mayoría de la CSJN en el caso “Halabi”, en la República Argentina todavía carecemos de reglas adecuadas para dirimir conflictos colectivos en sede judicial.  Las únicas dos leyes que contemplan previsiones sobre el tema son la Ley General del Ambiente N° 25.675 y la Ley de Defensa del Consumidor N° 24.240.  En ambos casos las previsiones son manifiestamente insuficientes para lograr soluciones adecuadas y se encuentran muy lejos de conformar una regulación sistémica del asunto.

Vale insistir en el hecho que el elemento cuantitativo transforma muchos conflictos colectivos en asuntos de netas características públicas (sea que involucren directamente al Estado o no).  Partiendo de esta premisa elemental, parece bastante claro que este tipo de asuntos no debería ser discutido en el marco de un proceso judicial que hunde sus raíces en un pasado muy lejano, donde no era siquiera posible imaginar el tipo de conflictividad que hoy en día deben enfrentar la sociedad y los operadores jurídicos.  De hecho, durante el último año los medios de comunicación se encargaron de mostrar a la ciudadanía algunas (tan sólo algunas) de las serias consecuencias que pueden desprenderse de la falta de reglas claras y mecanismos de control adecuados sobre la actuación del representante colectivo y del propio Poder Judicial en este campo.[12]

Antes de avanzar debe quedar claro que la nueva ley sobre medidas cautelares no tiene por ámbito de aplicación exclusivo el contexto procesal colectivo.  No obstante ello, habrá de regir también en este campo cuando el proceso colectivo involucre como demandada a la administración pública nacional centralizada o descentralizada.  Ello se debe al simple hecho que, al no haber una regulación específica de los procesos colectivos, éstos se encuentran gobernados por las reglas generales del CPCCN en todo cuanto no esté expresamente regulado por las Leyes 25.675 o 24.240.  Cabe destacar también que los proyectos sobre procesos colectivos y acciones de clase que se encuentran en trámite ante el Congreso de la Nación carecen de innovaciones relevantes en materia cautelar.  Esto puede deberse, entre otras razones, al hecho que la mayoría de tales proyectos pretende copiar automáticamente la Regla 23 estadounidense (donde no hay previsiones específicas en la materia).[13]

Veamos entonces, en este contexto, como puede incidir el nuevo régimen cautelar en el marco de los procesos iniciados en tutela de derechos de incidencia colectiva.

III.             Cuestiones con Potencial Incidencia en el Campo de los Procesos Colectivos

1.       La prohibición de la tutela anticipada (art. 3)

El at. 3, inc. 4° de la Ley dispone que “Las medidas cautelares no podrán coincidir con el objeto de la demanda principal”, lo cual incide negativamente en el campo procesal colectivo.  Partiendo de las elementales premisas de debido proceso legal y tutela judicial efectiva que subyacen en el instituto cautelar, y tomando en consideración la consolidada jurisprudencia de la CSJN en torno a la viabilidad de la tutela anticipada cuando las circunstancias del caso lo requieran,[14] entiendo que esta prohibición resultará inconstitucional en todos aquellos casos colectivos donde la tutela anticipada sea la única forma de proteger los derechos en disputa.  Un supuesto paradigmático estará presente en las acciones de cese de contaminación ambiental, donde el perjuicio puede ser irreparable en caso de no detenerse a tiempo, y donde la compleja prueba científica que muchas veces demanda este tipo de casos puede hacer que la decisión de fondo demore un tiempo prudencial en ser dictada.[15]

2.      El informe previo al dictado de la medida y la vista previa del Ministerio Público (art. 4)

El art. 4 de la Ley establece que el juez “previo a resolver, deberá requerir a la autoridad pública demandada que, dentro del plazo de cinco (5) días, produzca un informe que dé cuenta del interés público comprometido por la solicitud”. Además de presentar argumentos sobre el interés público, la demandada podrá “expedirse acerca de las condiciones de admisibilidad y procedencia de la medida solicitada y acompañará las constancias documentales que considere pertinentes”.  Asimismo, el 3er párrafo del art. 4 dispone que “Según la índole de la pretensión el juez o tribunal podrá ordenar una vista previa al Ministerio Público”.

Este deber del juez puede tener una incidencia potencial muy fuerte en los procesos colectivos.  Desde una perspectiva positiva, puede ser bienvenido que el juez cuente con mayores elementos de juicio antes de resolver el pedido cautelar.[16]  Sucede que, aun cuando no pase en autoridad de cosa juzgada, una decisión cautelar de índole colectiva contra el Estado puede provocar serios y graves perjuicios (directos e indirectos) a grandes números de personas y puede provocar también importantes conflictos sociales y políticos fuera de los escenarios tradicionalmente considerados como “naturales” para discutir y resolver los mismos (me refiero al Poder Legislativo y al Poder Ejecutivo).[17]  Entiendo que la sustanciación previa, aunque sea estrictamente sumaria, concurriría también a dotar de mayor legitimidad a la decisión cautelar.[18]

Desde una perspectiva crítica, cabe señalar que no debería tratarse de un deber (como establece la norma) sino de una facultad del juez. O bien, al menos, de un principio general sujeto a excepciones cuando el procedimiento de sustanciación previa pueda frustrar la tutela cautelar peticionada.[19]  Este riesgo de frustración de la tutela cautelar se profundiza en el campo colectivo ante la previsión que establece la posibilidad de requerir una vista previa del Ministerio Público “según la índole de la pretensión”.  Volviendo sobre las premisas de contexto que desarrollé en el punto II de este trabajo, parece claro que –ante la índole pública y el alto impacto que tendrá la decisión- las pretensiones colectivas serán, por regla, serias candidatas a poner en movimiento esa facultad del Juez.

Otra crítica que cabe formular a la norma está en el modo en que fue regulada la posibilidad de que el juez dicte una “medida interina”.[20]  No sólo por cuanto exige para ello la presencia de “circunstancias graves y objetivamente impostergables” (sea lo que fuera que esto último signifique), sino también por cuanto, aun reunidos estos requisitos, la eficacia de la medida interina se extenderá “hasta el momento de la presentación del informe o del vencimiento del plazo fijado para su producción”.  Lo razonable hubiera sido establecer que la medida interina se extienda hasta tanto se resuelva la pretensión cautelar, de otro modo no parece tener mucho sentido ya que es altamente probable que las circunstancias graves y objetivamente impostergables no se modifiquen de oficio por el Estado y, por tanto, que subsistan hasta que el juez dicte la medida cautelar en cuestión (que por algo fue pedida…).

3.      La vigencia temporal de las medidas otorgadas (art. 5)

Las previsiones contenidas en el art. 5 de la Ley son sumamente perjudiciales y su potencial incidencia negativa en el campo de los procesos colectivos contra el Estado es evidente.  Dicho art. 5 establece que al otorgar una medida cautelar el juez “deberá fijar, bajo pena de nulidad, un límite razonable para su vigencia, que no podrá ser mayor a los seis (6) meses”. Este plazo se acorta a 3 meses en los procesos sumarísimos y de amparo.  La norma también dispone que el juez podrá “fundadamente, prorrogar la medida por un plazo determinado no mayor de seis (6) meses, siempre que ello resultare procesalmente indispensable”.[21]

Tenemos así que la norma impide mantener vigente una medida cautelar más allá de los exiguos plazos indicados, con absoluta independencia de las circunstancias del caso, los derechos en juego y el nivel de riesgo que pueda generarse en el supuesto de mantener o modificar la situación existente.  Cuando hablo de plazos exiguos lo hago por razones de contexto; esto es, tomando en consideración los tiempos de tramitación de los procesos judiciales en la República Argentina. Tiempos que recientemente le han valido al país una seria condena en el sistema interamericano de derechos humanos,[22] y que muy probablemente ahora se verán agravados por los nuevos tribunales de casación creados como parte de este proceso de reforma.[23]

Estas limitaciones temporales a la vigencia de las medidas cautelares pueden mostrarse como algo claramente inconstitucional en todos los supuestos en que sea necesario tutelar provisionalmente algún derecho por un plazo más extenso. El carácter instrumental y accesorio de las medidas cautelares hace a la razón de ser y operatividad misma de este instituto procesal. Se tutela cautelarmente porque el proceso demanda tiempo, porque no puede hacerse justicia de manera inmediata.[24]  En un contexto donde, insisto, la duración de los pleitos se cuenta por años y hasta por décadas, fijar la obligación del juez de poner plazo a las medidas cautelares no parece acertado.  Y mucho menos establecer semejantes topes con total abstracción de las circunstancias que pueda presentar cada caso sometido a juzgamiento.[25]

4.      La afectación de los recursos y bienes del Estado y la prohibición de imponer sanciones pecuniarias a funcionarios (art. 9)

El art. 9 de la Ley establece que “Los jueces no podrán dictar ninguna medida cautelar que afecte, obstaculice, comprometa, distraiga de su destino o de cualquier forma perturbe los bienes o recursos propios del Estado…”.  Puede vaticinarse que esta previsión también tendrá una incidencia negativa a la hora de buscar una tutela cautelar en el marco de un proceso colectivo contra el Estado.  Ocurre que en la gran mayoría de los casos colectivos habrá lugar para argumentar que la medida cautelar solicitada puede perturbar de alguna forma los bienes o recursos del Estado, aunque más no sea de manera indirecta. Un rápido repaso de las decisiones colectivas más relevantes dictadas por la CSJN, contra el Estado Nacional y otros Estados, es buena muestra de ello (“Mendoza”, “Verbitsky”, “Salas”, “Badaro”, “ASSUPA”, entre otras).

Por otra parte, el art. 9 también dispone que los jueces no podrán “imponer a los funcionarios cargas personales pecuniarias”. Tratándose de una manda contenida en una ley sobre medidas cautelares, es de suponer que tal prohibición sólo aplica cuando la carga pecuniaria apunte a obtener el cumplimiento de una orden de ese tipo.  De interpretarse en esta forma, lo cual está por verse, los jueces continuarían gozando de competencia para imponer tales sanciones cuando se trate de compeler al cumplimiento de la sentencia de mérito (instrumento ya utilizado por la CSJN en el marco de la causa “Mendoza”,[26] y también previsto en el proyecto brasileño sobre “Principios aplicables al control jurisdiccional de políticas públicas”).[27]

5.      El alcance de la contracautela (arts. 10 y 11)

La potestad de los jueces para fijar el tipo y alcance de la contracautela que debe prestarse para efectivizar una medida cautelar otorgada es algo inherente a su función jurisdiccional.  El art. 10 de la Ley regula este asunto de una manera muy estricta, al establecer que las medidas cautelares ordenadas “tendrán eficacia práctica una vez que el solicitante otorgue caución real o personal por las costas y daños y perjuicios que la medida pudiere ocasionar”.[28]  Esto tiene un potencial de incidencia claramente negativo en el campo procesal colectivo ya que, como bien puso de resalto el CELS, tal exigencia “introduce un supuesto de discriminación en el acceso a la justicia difícil de salvar”.[29]

En otro orden, vale señalar que la exención contemplada a favor de quienes gocen de un beneficio de litigar sin gastos, contemplada en el art. 11, inc. 2° de la Ley, puede resultar aplicable en un campo específico: la defensa del consumidor.  El uso del potencial “puede” encuentra razón en el hecho que, si bien el art. 55, 2do párrafo de la Ley 24.240 establece que “Las acciones judiciales iniciadas en defensa de intereses de incidencia colectiva cuentan con el beneficio de justicia gratuita”, la jurisprudencia en torno al alcance del término “justicia gratuita” es divergente. Algunos tribunales lo equiparan al beneficio de litigar sin gastos y sostienen que comprende las costas del proceso,[30] en opinión que comparto tanto por la terminología utilizada en la ley como por la importancia de generar incentivos para el planteo de acciones colectivas de este tipo; otros consideran que sólo comprende la tasa de justicia y sellados de actuación;[31] y en alguna jurisdicción aislada se ha juzgado que ni siquiera puede aplicarse para eximir del pago de la tasa de justicia.[32]  Es un tema que la CSJN debería definir cuanto antes.  Pero más allá de eso, al menos por ahora, en las jurisdicciones donde rija la interpretación que equipara el beneficio de justicia gratuita con el beneficio de litigar sin gastos, las asociaciones de defensa del consumidor pueden verse eximidas de prestar contracautela en las medidas cautelares que promuevan contra el Estado.

6.      El efecto suspensivo del recurso de apelación (art. 13, inc. 3°)

El art. 13, inc. 3° de la Ley dispone que, como regla, “El recurso de apelación interpuesto contra la providencia cautelar que suspenda, total o parcialmente, los efectos de una disposición legal o un reglamento del mismo rango jerárquico, tendrá efecto suspensivo…”.  Nuevamente puede verse aquí una previsión con serio potencial de incidencia negativa en el campo del proceso colectivo. Esta afirmación se funda en razones tan obvias y relativas a la esencia misma de las medidas cautelares como las desarrolladas al abordar el plazo de vigencia establecido en el art. 5 de la Ley en análisis.  Y otra vez, nuevamente, podemos ver aquí una previsión que va en línea con antecedentes recientes que preanunciaban esta decisión de política legislativa.[33]

Aun en caso que el litigante logre acreditar los estrictos requisitos de procedencia establecidos por la Ley para obtener una medida cautelar, el art. 13 reinserta con alcance general la previsión contenida en el art. 15 de la Ley de Amparo N° 16.986.  Una previsión que resulta manifiestamente inconstitucional por desnaturalizar la esencia misma de las medidas cautelares.[34]

7.      La afectación del interés público como requisito de procedencia de las medidas cautelares (arts. 13, 14 y 15).

En estos tres artículos la Ley contempla diversos tipos de medidas específicas que pueden ser solicitadas contra el Estado, a saber: (i) suspensión de los efectos de un acto estatal (art. 13); (ii) medidas positivas (art. 14); y (iii) medidas de no innovar.  Con relación a todas ellas se establecen estrictos requisitos de procedencia, limitando drásticamente el poder de interpretación y ponderación constitucional de los magistrados en el campo cautelar.  Como estos requisitos son abordados en otros trabajos comprendidos en esta misma publicación, me limitaré aquí a formular algunos comentarios sobre uno de ellos que se repite, con idéntica terminología, en los tres supuestos. Me refiero a la exigencia de que la medida cautelar no implique una “afectación de un interés público”, lo cual puede significar una potencial incidencia negativa muy relevante en el campo colectivo en el supuesto que sea interpretado sin contemplar otros intereses públicos en juego (los de la clase o grupo representado por el legitimado colectivo).

En primer lugar vale señalar que la norma no es sorpresiva, ya que la actividad legislativa que precedió a su dictado anunciaba un avance en esta línea.[35]  Entiendo que es muy razonable exigir al juez que tome en especial consideración el interés público involucrado en este tipo de asuntos a la hora de decidir sobre una pretensión cautelar. Máxime en el marco de procesos colectivos, donde, prácticamente sin excepción, existirá un interés público en juego gracias al impacto que habrá de tener la resolución del caso (debido al gran número de personas involucradas en el conflicto y/o a la temática en discusión).

Teniendo esto presente, creo que debería efectuarse una interpretación razonable del requisito para no obturar la posibilidad de tutelar situaciones merecedoras de protección.  En otras palabras: el interés público en juego no debería entenderse como un comodín que pueda hacerse valer para derrotar cualquier planteo cautelar colectivo razonable y fundado.  Resulta difícil encontrar argumentos para llegar a otra conclusión si estamos de acuerdo en el respeto de las premisas elementales que justifican la existencia misma de las medidas cautelares en nuestro sistema jurídico (premisas que descansan, según ya señalé, en derechos tan elementales como el debido proceso legal y el acceso a la justicia para obtener una tutela judicial efectiva).

Los jueces deben ponderar la situación concreta que se les presenta, y decidir. En muchas ocasiones puede suceder que el interés público configurado por la aglomeración de los derechos de todos los miembros del grupo afectado prevalezca sobre el interés público esgrimido por el Estado.  Sirva como ejemplo el caso “Halabi”, donde se resolvió la situación de millones de personas que estaban siendo abiertamente afectadas en su derecho a la intimidad por medio de una Ley formal. Una ley que, votada por amplia mayoría en el Congreso, pretendía avanzar cierta política pública en materia de seguridad… ¡permitiendo escuchar las conversaciones privadas sin orden judicial!

En el contexto procesal colectivo, donde casi siempre podremos identificar más de un interés público en juego, es importante exigir a los jueces una mayor carga de justificación en su decisión. De todas maneras, insisto, esa decisión no debería estar condicionada negativamente por el sólo hecho de que la medida cautelar pretendida pueda afectar “un” (alguno, cualquiera) interés público.  Será tarea de los jueces dotar a este requisito de una interpretación adecuada, razonable y acorde con las garantías judiciales esenciales que sostienen y definen nuestro sistema republicano.

8. La situación de los grupos vulnerables y la suerte de algunos derechos sensibles

He dejado para el final de este rápido punteo una cuestión de suma relevancia que incide de manera directa en el campo de los procesos colectivos.  Me refiero a la excepción prevista en el art. 2, inc. 2° de la Ley, según la cual la medida cautelar dictada por un juez incompetente igualmente tendrá eficacia en el supuesto que el caso comprenda alguna de las cinco circunstancias allí contempladas, a saber: (i) sectores socialmente vulnerados; (ii) la vida digna “conforme la Convención Americana de Derechos Humanos”; (iii) la salud; (iv) derechos de naturaleza alimentaria; y (v) derechos ambientales.[36]  Como puede advertirse, cuatro de ellas se definen por el tipo de derecho en discusión, mientras que la restante apunta a las características del grupo de personas afectadas.[37]

La excepción se repite a lo largo del articulado de la Ley, haciendo que varios de los requisitos allí contemplados no resulten de aplicación cuando alguna de las circunstancias mencionadas esté presente en el caso. Así, de darse alguno de estos cinco supuestos: (i) el informe previo de la demandada previsto en el art. 4 resulta meramente facultativo; (ii) no es deber del juez fijar plazo de vigencia a la medida en los términos del art. 5; (iii) puede efectivizarse la medida prestando solamente caución juratoria (art. 10); y (iv) el recurso de apelación contra una medida que ordene suspender los efectos de un acto estatal tendrá efecto meramente devolutivo (art. 13).

Esta excepción fue la única modificación de relevancia que recibió el proyecto original enviado al Congreso.  Modificación que tuvo cabida por un pedido expreso del CELS y por la presión generada desde diversas organizaciones del tercer sector a fin de abrir el debate en el Congreso para discutir los alcances de la reforma.[38]  La incidencia de esta excepción en materia de procesos colectivos es muy relevante, ya que abre posibilidades interpretativas y argumentales de diversa índole para buscar y obtener una medida cautelar eficaz en sede judicial.  De todas maneras, también aquí habrá que esperar a la jurisprudencia para saber dónde estamos parados ya que hay distintas aristas de la norma que pueden ser entendidas de maneras muy diferentes y que, por tanto, pueden impactar de manera muy diferente sobre la suerte de la pretensión cautelar  Entre otros interrogantes que surgen nos preguntamos: ¿qué significa que los sectores vulnerables tienen que estar “acreditados en el proceso”?, ¿qué alcance se otorgará al concepto de derecho “de naturaleza alimentaria”?, ¿y a la “vida digna conforme la Convención Americana de Derechos Humanos?.

IV.              Cierre

En líneas generales, prácticamente todas las iniciativas comprendidas en este proceso de reforma judicial recibieron críticas negativas desde diversos ámbitos especializados del tercer sector y la academia.[39] Críticas que apuntan tanto al contenido como a la forma en la cual se pretende avanzar con la reforma.[40]

Con respecto al campo específico de las medidas cautelares contra el Estado, cabe destacar que el tema siempre ha sido objeto de fuertes discusiones.  Ello se debe, fundamentalmente, a los intereses de toda índole que gravitan en muchos de los casos contra la administración pública.  Como si esto fuera poco, varios de los argumentos esgrimidos a favor o en contra de un enfoque determinado sobre la cuestión cobran nueva dimensión cuando deben ser aplicados al contexto procesal colectivo.  La influencia del alto impacto de cualquier medida cautelar trabada en el marco de una causa colectiva es tan relevante que su discusión excede la propia órbita cautelar e impone adentrarse en diversos asuntos sistémicos que son, de por sí, complejos de enfrentar y que se recrudecen ante la ausencia de una regulación específica para los procesos colectivos (acceso a la justicia, control de constitucionalidad, legitimación procesal, rol político del Poder Judicial, federalismo, entre otros).

Ahora bien, una cosa es discutir los pilares y el sistema de administración de justicia previsto en el texto constitucional, y otra muy distinta es regular institutos procesales que deben operar en el marco de un sistema determinado como el que tenemos. En el sistema constitucional que rige los derechos de los ciudadanos y la dinámica del poder institucional en la República Argentina, los jueces tienen el deber de asegurar una tutela efectiva para los consumidores del servicio de justicia.  Y a la hora de hacerlo, frente a la extensa duración de los procesos, las medidas cautelares configuran una herramienta indispensable.  El hecho que la tutela se pida frente al Estado (y no un privado) no debería hacernos olvidar esta premisa elemental. Al menos si nos tomamos en serio los derechos constitucionales y convencionales que gozamos en cuanto habitantes del suelo argentino, ya que un derecho que no pueda hacerse valer en tiempo oportuno no es más que una mera declamación.

Este hilo argumental nos lleva entonces al problema de fondo: debe establecerse un mecanismo de debate adecuado para discutir sobre conflictos colectivos en sede judicial, sea contra el Estado o contra cualquier otra persona física o jurídica que con su acción u omisión afecte los derechos de grandes grupos de personas.  Un mecanismo de debate transparente, con canales de publicidad adecuados, con un buen sistema de incentivos y con un fuerte control sobre el legitimado colectivo y el propio Poder Judicial que debe encargarse de dirimir estos conflictos conforme a derecho.[41]  Las medidas cautelares contra el Estado son sólo una de las tantas puntas de iceberg que muestran crudamente el problema derivado de la falta de un proceso colectivo adecuado para discutir conflictos que, como fuera señalado, tradicionalmente se discutieron en otros ámbitos de los poderes constituidos.


(∞) Trabajo publicado el 23/05/13 por Editorial La Ley, Buenos Aires, Suplemento Especial sobre Medidas Cautelares y Tribunales de Casación.
[1] Durante los últimos diez años (2003-2013) fueron presentadas en el Congreso de la Nación diversas iniciativas legislativas para regular de alguna manera el régimen de medidas cautelares cuando éstas pudieran afectar directa o indirectamente la actividad estatal. Entre ellas cabe destacar las siguientes: Expte. D-3633/12, Diputada Carrió, orientado a regular el amparo y contemplando allí previsiones sobre medidas cautelares; Expte. D-1561/12, Diputada Terada, busca incorporar un nuevo libro al CPCCN para regular allí las medidas autosatisfactivas; Expte. S-2014/10, Senador Bortolozzi, buscaba derogar la facultad de la AFIP para dictar medidas cautelares; Expte. S-1594/10, Senadora Parrilli, buscaba incorporar el recurso extraordinario por salto de instancia sólo para medidas cautelares; Expte. D-4715/08, Diputado Pais, orientado a introducir un nuevo régimen de medidas cautelares contra el Estado; Expte D-119/08, pretendía sustituir el art. 62 de la Ley N° 18.345 (procedimiento ante la justicia nacional del trabajo) en materia de medidas cautelares;  Expte. S-2485/07, Senadora Bar, orientado a incorporar las medidas autosatisfactivas en el CPCCN; Expte. S-1360/07, Senador Giunle (reiteración del Expte. S-998/05), destinado a regular el proceso contencioso administrativo a nivel nacional; Expte. S-255/07, Senador Gómez Diez, buscaba modificar la Ley General del Ambiente N° 25.675 y exigía la inscripción de las medidas cautelares en un Registro Público especial; Expte. S-1939/06, Senador Gomez Diez, nueva regulación del amparo estableciendo que el juez debe rechazar el pedido cautelar “si su otorgamiento pudiera afectar la prestación de un servicio público”; Expte. S-4523/04, Senador Capitanich, orientado a regular el amparo pero haciendo referencia a las medidas cautelares sólo en el marco del recurso de apelación; Expte. S-3653/04, Senador Fernández, destinado a establecer el efecto suspensivo de los recursos interpuestos contra medidas cautelares relacionadas con la cuota Hilton; Expte. S-3985/04, Senador Fernández, similar al anterior pero respecto de las decisiones tomadas en materia de pesca; Expte. S-2634/04, Senador Menem, regulando el amparo y remitiendo en materia cautelar a las disposiciones específicas del CPCCN; entre otros.
[2] Ley N° 26.790, que incorporó los arts 207 bis y 207 ter al CPCCN. El primero de ellos permite impugnar por apelación extraordinaria las resoluciones “dictadas a título de medidas cautelares”. Esta norma no sólo es contraria a la doctrina tradicional sobre sentencia definitiva en materia de recurso extraordinario federal y medidas cautelares, sino que además rompe con el principio general según el cual la apelación de las sentencias que ordenan este tipo de medidas debe tener efecto devolutivo para impedir que durante la tramitación del recurso se frustre el objeto de la cautela obtenida.  En efecto, el nuevo art. 257 ter del CPCCN establece que “El auto por el cual el Alto Tribunal declare la admisibilidad del recurso tendrá efectos suspensivos respecto de la resolución recurrida”.
[3] Los impulsados por la Diputada Diana Conti en el año 2012 (Expte. D-1176/12) y por el Diputado Héctor Recalde en el mes de marzo de 2013 (Expte. D-103/13).
[4] Hay diversas formas de enfrentar la conflictividad colectiva a efectos de economizar recursos y lograr soluciones uniformes para un grupo de personas que se encuentra en similar situación frente al demandado. Lo más interesante de los modelos de tipo representativo es que también operan como una importante herramienta de acceso a la justicia cuando las pretensiones son de escasa cuantía y por tanto no generan incentivo suficiente para ser promovidas en clave individual.
[5] En el esquema diseñado por la reforma de 1994, tales legitimados colectivos son el afectado, las organizaciones del tercer sector, el Defensor del Pueblo de la Nación y el Ministerio Público (arts. 43, 2do párrafo, 86 y 120 de la CN).
[6] Sobre el tema en general ver GIANNINI, Leandro “La tutela colectiva de derechos individuales homogéneos”, Librería Editora Platense, La Plata, 2007; SALGADO, José M. “Tutela individual homogénea”, Ed. Astrea, Buenos Aires, 2011, VERBIC, Francisco “Procesos Colectivos”, Ed. Astrea, Buenos Aires, 2007.
[7] CHAYES, Abraam “The Role of the Judge in Public Law Litigation”,  Harvard Law Review, Vol. 89, May 1976, p. 1281.
[8] ISSACHAROFF, Samuel “Class Actions and State Authority”, Loyola University Chicago Law Journal, Vol. 44, 2012 (publicado en español con el título “Acciones de Clase  y Autoridad Estatal” en RDP 2013-1 y en RDCCyE del mes de Abril de 2013, p. 49).
[9] Entre nosotros pueden mencionarse como ejemplo, entre otros, los casos “Mignone, Emilio F. s/ promueve acción de amparo”, CSJN, sentencia del 09/04/02, Fallos 325:524 (logrando que los detenidos sin condena en establecimientos penitenciarios nacionales puedan ejercer su derecho al sufragio); “Verbitsky, Horacio s/ hábeas corpus”, CSJN, sentencia del 03/05/2005, Fallos 328:1146 (obteniendo el dictado de una sentencia estructural orientada a mejorar la situación de las personas privadas de su libertad en la Provincia de Buenos Aires); “Mendoza, Beatriz c/ Estado Nacional y ots. s/ daños y perjuicios”, sentencia del 08/07/08, Fallos 331:1622 (obteniendo una sentencia estructural que ordena a la ACUMAR, al Estado Nacional, la Ciudad de Buenos Aires y la Provincia de Buenos Aires recomponer el ambiente dañado en la cuenca hídrica Matanza-Riachuelo); y “Halabi, Ernesto c/ P.E.N. – Ley 25.873 y dto. 1563/04 s/ amparo ley 16.986”, CSJN, sentencia del 24/02/09, Fallos 332:111. En los Estados Unidos, además del clásico ejemplo que significa “Brown vs. Board of Education”,  cabe mencionar el caso “Brown v. Plata”, 131 S. Ct. 1910 (2011) por tratarse de un asunto similar a “Verbitsksy” en varios aspectos y dictado en época reciente (la Suprema Corte confirmó la orden de un tribunal inferior que había ordenado ni más ni menos que la inmediata reducción de la población carcelaria de las prisiones estatales californianas en 40.000 reclusos, y hasta el momento en que tales establecimientos se encuentren poblados en no más del 137% de su capacidad). Para un desarrollo detallado de ésta y otras finalidades de política pública que pueden cumplir los procesos colectivos en el marco de sociedades republicanas y democráticas, me remito a VERBIC, Francisco “Procesos Colectivos”, Ed. Astrea, Buenos Aires, 2007, Capítulo I.
[10] He trabajado sobre este punto hace unos años, llegando a la conclusión que si bien en nuestro sistema el Poder Judicial no tiene legitimidad mayoritaria ello no significa que carezca de legitimidad democrática.  Me remito a VERBIC, Francisco “Procesos Colectivos”, Ed. Astrea, Buenos Aires, 2007, pp. 266-289.  Allí expuse distintos enfoques y líneas de análisis que justifican democráticamente el accionar del Poder Judicial, incluso en el contexto procesal colectivo, y llegué a la conclusión que “Lo que debe asumirse de una buena vez es que los jueces forman parte del gobierno a través del ejercicio de competencias que les son conferidas en forma exclusiva y excluyente por el texto constitucional, cuya utilización cuando alguien presenta un derecho lesionado no implica invadir esferas de poder pertenecientes a otros órganos ni inmiscuirse en políticas de contenido general que nos les conciernen”.  Sin perjuicio de ello, también señalé, siguiendo en parte la postura de Gargarella, que “el sistema puede mejorarse a través de la implementación de mecanismos que optimicen el diálogo entre las distintas funciones de gobierno y permitan implementar decisiones con mayor grado de consenso”.
[11] OTEIZA, Eduardo – VERBIC, Francisco ““La Representatividad Adecuada como Requisito Constitucional de los Procesos Colectivos. ¿Cuáles son los Nuevos Estándares que Brinda el Fallo “Halabi”?”, SJA 10/03/2010.
[12] En el campo ambiental, por ejemplo, las denuncias de corrupción que derivaron en el apartamiento del Juez Federal que estaba a cargo de la ejecución de la sentencia por delegación de la CSJN (http://www.pagina12.com.ar/diario/sociedad/3-210333-2012-12-21.html).  En el campo del consumo, el escándalo generado por la actuación de diversas organizaciones de defensa del sector que celebraron acuerdos írritos en perjuicio de la clase que decían representar (http://www.pagina12.com.ar/diario/economia/2-210342-2012-12-21.html).
[13] Para el análisis de los proyectos me remito a VERBIC, Francisco “Apuntes sobre los proyectos en trámite ante el Congreso de la Nación para regular la tutela colectiva de derechos en la República Argentina”, RePro N° 216 (2013).
[14] Además del conocido y señero precedente “Camacho Acosta”, ver en este sentido la decisión de la CSJN en el caso “Pardo” (“P., H. P. c/ Di Cesare y otros s/ at. 250 CPC”, sentencia del 06/12/2011, Fallos 334:1691).  Allí el tribunal se expidió en un asunto que involucraba un pedido de tutela anticipada destacó que “una moderna concepción del proceso exige poner el acento en el valor “eficacia” de la función jurisdiccional y en el carácter instrumental de las normas procesales, en el sentido de que su finalidad radica en hacer efectivos los derechos sustanciales cuya protección se requiere, y en ese marco de actuación las medidas de la naturaleza de la solicitada se presentan como una de las vías aptas, durante el trámite del juicio, para asegurar el adecuado servicio de justicia y evitar el riesgo de una sentencia favorable pero ineficaz por tardía” (Considerando 12°).
[15] Actualmente en Brasil se encuentra en discusión un proyecto de ley que lleva por título “Principios aplicables al control jurisdiccional de políticas públicas”, producto del trabajo conjunto de numerosos profesionales del derecho nucleados en el CEBEPEJ (Centro Brasileiro de Estudos e Pesquisas Judiciais) y liderados por los profesores paulistas Ada Pellegrini Grinover y Kazuo Watanabede. La única previsión que contiene el proyecto sobre esta materia (art. 6) dispone, en una línea claramente opuesta a la que define la Ley N° 26.854, que el juez puede anticipar la tutela pedida en los términos del art. 273 del Código de Proceso Civil Brasileño.  Para ello, sin embargo, se establece un alto estándar al exigir que la petición involucre “el mínimo existencial o bien de la vida asegurado en una norma constitucional de manera completa y acabada”.  El parágrafo único de este art. 6 se ocupa de definir la noción de “mínimo existencial” en los siguiente términos: “a los efectos de esta ley se considera mínimo existencial al núcleo duro, esencial, de los derechos sociales fundamentales garantizados por la Constitución en relación a un específico derecho fundamental invocado, destinado a asegurar la dignidad humana”.
[16] Esta es también la posición que mantuvo el CELS en su documento “Algunos puntos críticos sobre la reforma a las cautelares contra el Estado”. Allí la organización sostiene, con relación al art. 4, que “Esta regulación puede colaborar con la búsqueda de la medida más adecuada para la protección del derecho en juego, no sólo es un espacio de defensa del Estado. La justificación de este procedimiento debiera constituir un mensaje para el juez acerca de la incorporación de elementos necesarios para adoptar la medida para asegurar el derecho en juego”.
[17] Sirva de ejemplo el caso “Thomas, Enrique c/ ENA s/ Amparo”, CSJN, causa T. 117. XLVI. REX, sentencia del 15/06/2010.
[18] Más aún: siempre que nos encontremos ante un supuesto en que resulte posible sustanciar previamente la pretensión cautelar en un proceso colectivo sin frustrar su objeto, entiendo que el sistema de justicia podría utilizar canales de publicidad adecuados e implementar mecanismos de suma utilidad para ampliar el debate de cara a la sociedad. No olvidemos que cualquier medida de este tipo tiene la capacidad de afectar directa o indirectamente a grandes números de personas.  Habida cuenta la facilidad con que hoy es posible dar a conocer de forma virtual y casi en tiempo real cualquier presentación efectuada por un abogado en cualquier tribunal del país, sería interesante discutir hasta dónde es conveniente que la sustanciación previa –insisto, en caso de poder realizarse sin frustrar el objeto de la medida- contemple dos mecanismos de apertura, transparencia y participación ciudadana que ya han sido probados en la práctica de la CSJN y algunos otros tribunales. Me refiero a la posibilidad de celebrar una audiencia pública, por un lado, y a la presentación de memoriales por parte de amigos del tribunal (amicus curiae), por el otro.  La conveniencia de una apertura del género se funda, nuevamente, en el interés público subyacente en el litigio habida cuenta su carácter colectivo, y en el consiguiente alto impacto que tendrá la decisión cautelar.  Por supuesto que ambos mecanismos deberían adaptarse a las particularidades del trámite cautelar.  Y, a riesgo de resultar tedioso vuelvo a insistir, sólo deberían utilizarse en los supuestos donde no haya riesgo de frustrar la tutela efectiva de los derechos en disputa.  Partiendo de estas premisas, y aun en los estrictos términos en que se presenta la propuesta, entiendo que la audiencia pública y los memoriales de amicus pueden acercar al juez mejores elementos y argumentos para resolver, y pueden también dotar a la decisión cautelar de mayor legitimidad frente a la sociedad.
[19] Hace unos años propuse una interpretación de la Ley N° 25.675 según la cual puede considerarse como principio general la sustanciación previa del pedido cautelar en el campo colectivo ambiental, sin importar que el demandado sea el Estado o una persona privada.  Pero ello fue postulado sólo respecto a cierto tipo de medidas y siempre y cuando el traslado previo no implique peligro de frustrar la tutela solicitada (VERBIC, Francisco “Sustanciación Previa de Ciertas Pretensiones Cautelares en el Proceso Colectivo Ambiental”, ponencia presentada en las “XXII Jornadas Bonaerenses de Derecho Civil, Comercial, Procesal, Laboral y Europeo”, celebradas en la ciudad de Junín los días 22 al 24 de Octubre de 2009, publicado en Revista Actualidad Jurídica de Córdoba, Volumen 182, p. 641, afirmando que).
[20] Esta medida interina puede encontrar raíces en el sistema estadounidense. Ver un análisis de dicho sistema de derecho comparado en VALLEFIN, Carlos “Protección Cautelar frente al Estado”, Ed. LexiNexis, Vallefin, Buenos Aires, 2002.
[21] El Proyecto del Diputado Recalde ya había anticipado esta línea de tratamiento del asunto al establecer que “Al disponer la medida cautelar, el juez o tribunal deberá fijar el plazo de vigencia de la medida dispuesta, el que no podrá exceder del término de un año”.
[22] “Caso Furlán y Familiares Vs. Argentina”, Corte Interamericana de Derechos Humanos, sentencia del 31/08/2012 (disponible acá: http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_246_esp.pdf). En el considerando 204 la Corte concluyó que “las autoridades judiciales a cargo del proceso civil por daños y perjuicios y del cobro de la indemnización no actuaron con la debida diligencia y el deber de celeridad que exigía la situación de vulnerabilidad en la que se encontraba Sebastián Furlan, razón por la cual excedieron el plazo razonable, lo cual vulnera el derecho a las garantías judiciales establecido en el artículo 8.1, en relación con los artículos 19 y 1.1, todos de la Convención Americana, en perjuicio de Sebastián Claus Furlan”.
[23] Ley N° 26.863, B.O. del 17 de Mayo de 2013.
[24] En general, ver CALAMANDREI, Piero “Introducción al estudio sistemático de las providencias cautelares”, Ed. El Foro, Buenos Aires, 1996.
[25] Al explicar los alcances del proyecto ante el Senado, el Ministro de Justicia de la Nación señaló que el plazo de 6 y 3 meses es razonable, invocando en sostén de esta afirmación los antecedentes relacionados con la causa “Clarín”.
[26] De acuerdo con la estructura de la ACUMAR, el Secretario de Medio Ambiente y Desarrollo Sustentable de la Nación es –al mismo tiempo- Presidente de la Autoridad de Cuenca.  En este último carácter, luego del dictado de la sentencia de fondo que ordenó llevar adelante el PISA, la funcionaria que por entonces ocupaba el cargo solicitó a la CSJN una aclaratoria de diversos aspectos de la sentencia.  Entre ellos se encontraba el alcance de la responsabilidad que fue fijada personalmente en su cabeza.  La CSJN rechazó de plano el planteo al señalar que la decisión era “suficientemente clara” y que no había incurrido en errores materiales u omisiones que pudieran dar lugar a una nueva intervención de su parte. Arts. 36, inc. 6°, y 166, inc. 2° CPCCN.  Asimismo, destacó que el planteo también era inadmisible por cuanto pretendía revisar la sustancia de la decisión sobre la responsabilidad asignada a la Presidenta de la Autoridad de Cuenca (CSJN “Mendoza, Beatriz Silvia y ots. c. Estado Nacional y ots”, sentencia del 12/08/2008, DJ 2008-II, 1394).  Más adelante, ya con otro funcionario a cargo del área, el Juez Federal a cargo de la ejecución impuso en su sentencia del 31/08/2010 astreintes en cabeza del funcionario por incumplimiento de diversas mandas. Este pronunciamiento quedó firme y luego,  por decisión de fecha 12/07/12, el mismo juez dispuso el destino colectivo del resultado de esas multas.
[27] Junto con la posibilidad de anticipar la tutela (ver nota 16), este proyecto contempla una serie de herramientas para lograr su efectivo cumplimiento.  Sin perjuicio de otras sanciones que pudieran caber, el art. 18 del proyecto –a diferencia del atículo 9 en análisis- autoriza al juez a aplicar las multas diarias previstas en el Código de Proceso Civil de manera personal en cabeza del funcionario incumplidor.
[28] Ya el Proyecto Recalde (Expte. D-103/13) contenía una previsión similar, al establecer que las medidas cautelares contra el Estado sólo podían ser efectivizadas cuando fuera “ofrecida caución real en monto suficiente para responder por los perjuicios que pudieran derivarse de la medida precautoria”.
[29] Centro de Estudios Legales y Sociales (CELS), documento de trabajo “Algunos puntos críticos sobre la reforma a las cautelares contra el Estado”.
[30] Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, sala C, “Damnificados Financieros Asociación Civil p/su defensa y otro c. Banco Credicoop Coop. Ltdo. s/beneficio de litigar sin gastos”, sentencia del 12/07/2012.
[31] Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, sala D, “Adecua c. Nuevo Banco Industrial de Azul S.A.”, sentencia del 10/06/2010; Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, sala B, “Damnificados Financieros Asociación Civil para su Defensa y otro c. Banco Macro S.A. s/beneficio de litigar sin gastos”, sentencia del 22/04/2009; Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, sala A, “PADEC c. Banco Río de la Plata S.A. s/beneficio de litigar sin gastos”, sentencia del 04/12/2008.
[32] Superior Tribunal de Justicia de Córdoba, Sala Contenciosoadministrativa, “First Trust Of New York National Association c. Rojas del Giorgio de Alfei, Norma Mabel s/ ejecución hipotecaria – recurso directo”, sentencia del 18/02/2013, LLC 2013(mayo), 373.
[33] Art. 257 bis según Ley N° 26.790. Proyecto
[34] Ver ROSSI, Alejandro “El efecto de la apelación de las medidas cautelares en el proceso de amparo. La derogación del artículo 15 de la ley 16.986 y las fuentes supranacionales del derecho notas para el litigante”, LL 2000-C-1086 (afirmando que “Esta regulación de la apelación ha sido consistentemente criticada por la doctrina especializada y abandonada por la legislación comparada más reciente, por cuanto priva a la norma de protección de su finalidad, cual es, precisamente, evitar que se consume el daño para el amparista mientras se tramita el proceso”).
[35] Ver Proyecto Conti (Expte. D-1176/12).
[36] Art. 2, inc. 2°: “La providencia cautelar dictada contra el Estado nacional y sus entes descentralizados por un juez o tribunal incompetente, sólo tendrá eficacia cuando se trate de sectores socialmente vulnerables acreditados en el proceso, se encuentre comprometida la vida digna conforme la Convención Americana de Derechos Humanos, la salud o un derecho de naturaleza alimentaria. También tendrá eficacia cuando se trate de un derecho de naturaleza ambiental”. 
[37] En este punto puede advertirse la influencia del precedente “Halabi” (expresamente invocado por el CELS al criticar la vigencia temporal de las medidas cautelares en el marco del proyecto de ley), donde la CSJN consideró que la presencia de grupos desaventajados en el marco del conflicto hace que las acciones colectivas en tutela de derechos individuales homogéneos puedan plantearse aun cuando no se encuentre presente el requisito que demanda demostrar la existencia de afectación al derecho de acceso a la justicia (Considerando 13°:  “Como tercer elemento es exigible que el interés individual considerado aisladamente, no justifique la promoción de una demanda, con lo cual podría verse afectado el acceso a la justicia. Sin perjuicio de ello, como se anticipó, la acción resultará de todos modos procedente en aquellos supuestos en los que cobran preeminencia otros aspectos referidos a materias tales como el ambiente, el consumo o la salud o afectan a grupos que tradicionalmente han sido postergados, o en su caso, débilmente protegidos. En esas circunstancias, la naturaleza de esos derechos excede el interés de cada parte, y al mismo tiempo, pone en evidencia la presencia de un fuerte interés estatal para su protección, entendido como el de la sociedad en su conjunto”.  Sobre el concepto y alcance de la noción “grupos desaventajados” ver Steven E. Mayer “What is a ‘Disadvantaged Group’?”, Effective Communities Project, Minneapolis, working paper, 2003; Marcelo Bernal “Pobreza estructural, grupos desaventajados y desarrollo asimétrico en la Argentina de principios de milenio. Una mirada desde el derecho”, Provincia Nº 18, julio-diciembre 2007, pp. 97-113.
[38] Ver por ejemplo la campaña organizada bajo el lema “Hay que reformar la justicia. ASÍ NO”, http://www.reformajusticia.org/.
[39] Ver entre otros los documentos de trabajo y declaraciones (todos disponibles online) de la Asociación Argentina de Derecho Procesal, “Preocupación por los proyectos del poder ejecutivo sobre ‘justicia democrática´”; Asociación Argentina de Derecho Constitucional, “En defensa de la independencia del poder judicial y los derechos y garantias de los justiciables”; Colegio Público de Abogados de la Capital Federal, “Reforma de la Justicia: Posición Unificada del Colegio de Abogados de la Capital Federal”; Asociación de Magistrados y Funcionarios de la Justicia Nacional, “Los perjudicados no son los jueces, son los ciudadanos”; Asociación de Mujeres Jueces de Argentina”, “Una justicia independiente es una garantía para todos”; Centro de Estudios Legales y Sociales (CELS), “Documento del centro de estudios legales y sociales sobre los proyectos de ley de reforma judicial” y “Algunos puntos críticos sobre la reforma de las cautelares contra el Estado”; Asociación Civil por la Igualdad y la Justicia (ACIJ), “El poder judicial en debate”; Asociación por los Derechos Civiles (ADC), “Los proyectos de reforma judicial pueden afectar gravemente el Estado de derecho”.
[40] Con respecto a la forma vale destacar lo señalado por la AADP en cuanto a que “los proyectos carecen de la construcción de consensos mínimos. Con una metodología opuesta a la llevada adelante para debatir sobre el Anteproyecto de nuevo Código Civil y Comercial, las propuestas no cuentan con un proceso de consultas previas con sectores involucrados en la actividad judicial, universidades y organizaciones del tercer sector. La legitimidad, la envergadura y las repercusiones institucionales de las iniciativas requieren y exigen abrir un período de consulta seria sobre la política pública en torno al servicio de justicia. Si se le ha brindado un marco de participación a toda la ciudadanía para un cambio ideado en el ámbito de las relaciones privadas, como es el del Anteproyecto referido, resulta adecuado que se utilice el mismo método para el tratamiento de los proyectos que integran la propuesta conocida como ‘justicia democrática’”.
[41] Una propuesta de regulación razonable, adaptada al ordenamiento local, puede verse en el Anteproyecto preparado por la AADP para la Provincia de Corrientes (disponible acá: https://classactionsargentina.com/2013/04/10/anteproyecto-sobre-acciones-colectivas-elaborado-por-la-aadp-corr/).

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