El 14 de octubre de 2020 el Juzgado de Minas de la Provincia de Salta dictó sentencia en «Farfan, Yone Mabel y Foro de Mujeres por la Igualdad de Oportunidades vs. Dirección General del Servicio Penitenciario y Ministerio de Gobierno, Derechos Humanos y Justicia de la Provincia de Salta s/ Amparo Colectivo» (Expte. N° 24003/19), condenando a la Provincia de Salta a «adoptar medidas de acción positiva para perforar el techo de cristal que impide el acceso de las mujeres a los cargos de la Plana Mayor del Servicio Penitenciario de la Provincia de Salta».
Estas medidas, según dispone la sentencia, «se extenderán en el tiempo hasta tanto se adopten las medidas reglamentarias por parte del Poder Ejecutivo, por la forma que corresponda en el marco de su ámbito de competencias, para dar cumplimiento a las mandas constitucionales y convencionales de igualdad y no discriminación de género respecto de las mujeres que se desempeñan como agentes del Servicio Penitenciario de la Provincia de Salta con situación de revista».
El caso fue promovido por vía de amparo «en defensa de derechos humanos y derechos individuales homogéneos del colectivo de mujeres que se desempeñan como agentes del Servicio Penitenciario de Salta, en situación de revista en actividad de acuerdo con el artículo 54 inciso a de la Ley 5639, con el objeto que el Servicio Penitenciario no siga ejecutando actos de discriminación y violencia de género en contra del colectivo actor«.
El objeto de la demanda contenía pretensiones individuales respecto de la actora cuyo nombre figura en la carátula del expediente (que la sentencia consideró abstractas), y pretensiones de carácter colectivo que estaban ya sistematizadas en un “Protocolo para la eliminación de todas las formas de discriminación contra la Mujer en el Personal del Servicio Penitenciario de la Provincia de Salta”. Entre ellas, las siguientes:
«La fijación de cupo femenino en los cargos de la plana mayor del Servicio Penitenciario Provincial, el que piden sea del 50 % en los ocho cargos que componen la Plana Mayor, previstos en el artículo 10 de la Ley 5639; cupo femenino en la conformación de la Junta Superior de Calificaciones en el 50 % de sus miembros; cupo femenino en la conformación de las Juntas de Calificación para oficiales, suboficiales, asensos y eliminaciones extraordinarias en un 50 %; orden de mérito vinculante, con paridad de género en el otorgamiento de asensos; excusación y recusación de los miembros de las Juntas de Calificaciones; se ordene la realización de un informe anual al Observatorio de Violencia contra las Mujeres sobre el cumplimiento de las medidas solicitadas; piden que se fije plazo para poner en vigencia las medidas; también piden paridad de género en los nombramientos del Director General y Subdirector General del Servicio Penitenciario».
Entre los argumentos que sostienen la demanda, se destaca el señalamiento de que «ninguna mujer detenta los grados superiores de la jerarquía penitenciaria, y que hasta diciembre del 2018 de los ocho cargos que conforman la Plana Mayor, solamente uno estaba ocupado por una mujer, quien se encontraba a cargo de la Dirección del Régimen Correccional, cargo que reviste particularidades que ponen de manifiesto discriminación de género, por ser el único cargo con designación interina, porque la designada pertenecía al escalafón profesional y técnico por ser psicóloga, con lo cual no pertenecía al escalafón penitenciario como dispone el artículo 46 de la ley 5639».
La defensa del Estado provincial giró principalmente sobre el argumento de que muchas de las medidas solicitadas «dependen de una decisión política».
Luego de algunos intentos conciliatorios (en el marco de los cuales se resolvieron las cuestiones que afectaban individualmente a la Sra. Farfan), se produjo la prueba y el Fiscal Civil N° 1 emitió su dictamen. En dicho dictamen consideró que «no habiéndose acreditado incumplimiento de la normativa en el régimen de ascensos y designaciones no puede tenerse por acreditada la práctica discriminatoria alegada. Luego afirma que las medidas de alcance colectivo que las amparistas solicitan, exceden la esfera de la acción de la justicia que no puede pronunciarse sobre principios generales, ni establecer normas generales y abstractas, por lo que entiende que deben rechazarse las pretensiones colectivas, lo que –afirma- no obsta al dictado de una sentencia exhortativa para que en el adecuado ámbito de debate y decisión se emitan las normas que exige una política pública que garantice la igualdad real de derechos entre hombres y mujeres de acuerdo a la ley 26.485, la Constitución Nacional y los Tratados, a fin de evitar futuras vulneraciones al derecho de igualdad de las mujeres».
Sobre este piso de marcha, la sentencia comenzó por referirse a la pertinencia y admisibilidad de la vía de amparo colectivo (considerandos I.a. y I.b.).
Al respecto, descartó que para discutir el caso fuera necesario agotar la vía administrativa y, entre otras cosas, con cita del precedente «UCU c. AMT y SAETA» sostuvo que «la falta de regulación de los procesos colectivos en la provincia de Salta hace que los litigantes opten por la vía de amparo, por ser esta una vía procesal que admite su adecuación a las necesidades del proceso conforme a una recta interpretación de la Constitución (artículo 87 de la Constitución de la Provincia de Salta), sin que la mora legislativa para regular el especial cause que requieren los procesos colectivos pueda implicar, o convertirse, en una negación del acceso a la justicia de los derechos constitucionales reconocidos en los artículos 41, 42 y 43 de la Constitución Nacional, los que resultan plenamente operativos (cf. fallos CSJN 239:459; 241:291 y 315:1492), por lo que mantengo lo allí dispuesto sobre la admisión de la vía de amparo aun en los casos que -como el presente- requieren una tramitación que supera los cauces propios y típicos del amparo, mientras perdure la falta de regulación de los procesos colectivos, y en virtud del principio pro actione, tal como se lo consideró en el transcurso de este trámite» (considerando I.a.).
El cumplimiento de los requisitos del proceso colectivo fue abordado en el considerando II. de la decisión, y luego se procedió a tratar las distintas pretensiones colectivas comprendidas en el objeto de la demanda (considerando III.). Pretensiones que, en su totalidad, «tienen como origen la invocada lesión al derecho colectivo a la igualdad, o su contracara, a la no discriminación en razón del género, derecho que afirman ha resultado ser sistemáticamente vulnerado».
En primer lugar, la sentencia realizó un minucioso análisis del marco jurídico convencional, constitucional y legislativo en torno a la discriminación contra la mujer (considerando III.a.).
Luego se refirió al género y la efectividad de los derechos (considerando III.b.) sosteniendo que «La equidad de género es un criterio interpretativo o un principio hermenéutico empleado transversalmente, y en particular en la jurisprudencia» y que «La aplicación de la perspectiva de género como forma de lograr un efectivo acceso a la justicia y así conformar la efectividad de los derechos que se invocan afectados, es una mirada ya generalizada en los tribunales argentinos».
La motivación de la sentencia continuó con desarrollos sobre «discriminación inversa» y lo dispuesto en el art. 75 inc. 23 de la CN, el cual, afirmó, «marca –enunciativamente- los supuestos en los que deberán adoptarse medidas de acción positiva, prevé expresamente que deben garantizarse la igualdad de oportunidades, trato y ejercicio de sus derecho a las mujeres y, que para ello, las medidas de acción positiva son el cauce a emplear». Medida que, también sostuvo, corresponde asumir a todos los poderes del Estado (considerando III.c.).
En este marco, avanzó sobre la prueba de la discriminación por género (considerando III.d.). Y para ello, como perspectiva de análisis, invocó la doctrina del precedente de la CSJN «Sisnero» (Fallos 337:611), según la cual «para la parte que invoca un acto discriminatorio, es suficiente con “la acreditación de hechos que, prima facie evaluados, resulten idóneos para inducir su existencia, caso en el cual corresponderá al demandado, a quien se reprocha la comisión del trato impugnado, la prueba de que éste tuvo como causa un motivo objetivo y razonable ajeno a toda discriminación” (conf. considerando 11). En síntesis, si el reclamante puede acreditar la existencia de hechos de los que pueda presumirse su carácter discriminatorio, corresponderá al demandado la prueba de su inexistencia”.
Luego de realizar un pormenorizado análisis de la prueba producida, la sentencia afirmó lo siguiente:
«Es evidente que el problema no es el denominado suelo pegajoso (sticky floor) que dificulta el acceso a los primeros niveles de carrera, sino que -tal como lo reclaman las actoras-, es el acceso a los puestos más altos en la carrera del Servicio Penitenciario, esto es la Plana Mayor, lo que se ve obstaculizado para las trabajadoras del Servicio Penitenciario ya que se encuentran ocupados por hombres exclusivamente».
En este sentido, es fundamental tener presente que la Directora del Cuerpo Penitenciario respondió la prueba informativa oportunamente producida señalando que «en toda la historia del Servicio Penitenciario de Salta no se encuentran antecedentes de que mujeres hayan ocupado los cargos de Directora y Subdirectora General; y a fs. 476 que a la fecha 3 de diciembre de 2019 no existía personal femenino que detentase el grado de prefecto, ni de prefecto mayor».
Por tanto, afirmó la sentencia, «habiéndose probado el aludido hecho objetivo correspondía a la Provincia demandada demostrar el motivo objetivo y razonable para la selección realizada, lo que no ocurrió, ya que la defensa se limitó a sostener que se han realizado siempre las selecciones –de hombres- sobre la base de una facultad discrecional». Además, agregó referencias a otros hechos (comprobados en el expediente) que corroboraban la situación de discriminación estructural a que están sometidas las mujeres en este espacio de la administración pública.
Se destaca también en la decisión lo dicho sobre la siempre alegada «indebida injerencia» del Poder Judicial sobre el Poder Ejecutivo en este tipo de situaciones:
«Si bien no todos los procesos colectivos tienen efectos estructurales, sí puede afirmarse que los conflictos estructurales tienen efectos colectivos, y en el presente caso concurren ambos efectos, en tanto se ha visto afectado un colectivo de mujeres, y la práctica que provoca tal lesión requiere una solución estructural para lograr el restablecimiento y la vigencia plena del derecho invocado a través de la disposición de medidas de acción de positiva. La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha dicho que “cuando una política es lesiva de derechos, siempre se argumenta en contra de la jurisdicción, alegando que en tales supuestos media una injerencia indebida del Poder Judicial en la política, cuando en realidad, lo único que hace el Poder Judicial, en su respectivo ámbito de competencia y con la prudencia debida en cada caso, es tutelar los derechos e invalidar esa política sólo en la medida en que los lesiona” (CSJN, CSN, causa CSJ 713/2010 (46-G), “Gutiérrez, Alejandro s/ causa nº 11.960”, sent. del 19 de febrero de 2015 LLOnline AR/JUR/192/2015)».
Acreditada entonces la discriminación estructural, en el considerando III.f. se analizó la procedencia de las medidas de acción positiva solicitadas y, en el sentido allí establecido, se condenó a la Provincia de Salta a «dar cumplimiento a partir de la notificación de la presente con las medidas colectivas de acción positiva dispuestas en el considerando III) f), y con la duración temporal allí dispuesta».
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