En diciembre de 2018 el Juzgado de Primera Instancia en lo Contencioso Administrativo y Tributario de la CABA N° 8 dictó sentencia de fondo en la causa “Asociación Civil Observatorio del Derecho a la Ciudad c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/ Amparo-patrimonio cultural histórico” (Expte. Nº EXP – 11593-2018/0), promovida por la organización actora con el objeto que «se declare la nulidad de todos los actos administrativos que autorizaron la instalación de rejas en la Plaza de Mayo, especialmente las que están ubicadas a la altura del eje de las calles Defensa y Reconquista y se ordene la paralización inmediata de los trabajos de instalación y la remoción de las rejas ya instaladas».
En primer lugar la sentencia se refirió a la legitimación colectiva de la parte actora, la cual era discutida por la demandada, y al tipo de derechos que se encontraban en juego:
«Teniendo en cuenta que el art. 14 de la CCABA dispone que cualquier habitante y las personas jurídicas defensoras de derechos o intereses colectivos pueden interponer acción de amparo cuando se vean afectados derechos de incidencia colectiva, sin que resulte necesario que sea “el afectado” quien presente la acción, la cuestión se reduce a constatar si en el presente caso existe un derecho de incidencia colectiva afectado y si la asociación actora es defensora de derechos colectivos.
El derecho de incidencia colectiva va ligado a una afectación o vinculación con el daño alegado. En ese sentido, el interés jurídico invocado por la asociación actora concierne por igual a todos los habitantes de la Ciudad que pretenden gozar de un medio ambiente sano en los términos del art. 26 y siguientes de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires.
Este, según alegó, se ha visto comprometido por la conducta del GCBA que habría dispuesto el desarrollo de una obra que, según se verá más adelante, viola normas del CPU y en virtud de ello afecta el ambiente urbano que prevén los artículos 27 y 29 de la Constitución local».
En este orden de ideas, luego señaló:
«En la presente causa, de acuerdo a los dichos de la actora, el perjuicio alegado surge claro. El actuar del GCBA que contrata la instalación de una reja que no estaría legalmente permitida, por ser violatoria de normas del CPU, afecta directamente el planeamiento y gestión del ambiente urbano (art. 27 CCABA) y en particular el Plan Urbano y Ambiental (art. 29 CCABA y ley Marco n° 2930). La reja instalada de forma ilegítima según la demanda afecta directamente el derecho a un ambiente sano y su especie ambiente urbano y de protección del patrimonio cultural e histórico que engloba aspectos urbanísticos y arquitectónicos que hacen a la estética perteneciente a todos los habitantes de la Ciudad de Buenos Aires. El menoscabo al medio ambiente y al patrimonio cultural e histórico resulta claro entonces, por lo que también surge con claridad la legitimación activa de la actora para interponer la acción en su carácter de persona jurídica defensora de derechos colectivos.
En síntesis, en el caso de autos el derecho de incidencia colectiva se refiere a un bien indivisible cuya titularidad está en cabeza de la comunidad y cuya afectación en el caso concreto existe porque en esta materia la violación del Código de Planeamiento Urbano (CPU) verifica una violación directa al planeamiento y gestión del ambiente urbano (art. 27 CCABA) y en particular el Plan Urbano y Ambiental (art. 29 CCABA y ley marco N° 2930). En consecuencia, la defensa de falta de legitimación activa interpuesta por el GCBA debe ser desestimada».
En cuanto al fondo del asunto, dejó en claro lo siguiente:
«Aún cuando de los informes del GCBA y de la contestación de la demanda surge que la reja instalada tiene un sistema de plegado para facilitar el flujo del tránsito y el acceso a la plaza, que permanecerá siempre abierta y que excepcionalmente podrá ser cerrada, lo que lleva a la demandada a sostener que es desmontable, no puede sostenerse que lo sea completamente, ni mucho menos que no haya constituído una modificación a la Plaza de Mayo sujeta al visado del Consejo del Plan Urbano Ambiental y a su aprobación por ley de la Legislatura. Como opinó el Ministerio Público Fiscal, no puede sostenerse que la instalación de la reja cuestionada haya sido un elemento preexistente objeto de un trabajo de conservación y/o mantenimiento. Y por ende no puede encuadrar en la excepción contemplada en la norma aplicable al cumplimiento del visado del Consejo y a la aprobación por ley».
También resulta de interés señalar lo que sostuvo la sentencia frente al argumento de que «la instalación de la reja sería una cuestión de oportunidad exenta de control judicial»:
«Con respecto al alcance del control judicial, la Cámara de Apelaciones del Fuero ha sostenido que: “No hay zona de la Administración excluida al contralor judicial. El tema, entonces, es el alcance del control. En otras palabras, qué puede ordenar un juez a la Administración en el marco de un caso concreto. Se advierte, liminarmente, que cuando existe un mandato jurídico expreso, salvo que éste sea inconstitucional, el control resulta, generalmente, más sencillo, por cuanto de su lesión se colige el alcance de la decisión. Más compleja consiste la omisión administrativa o incluso el control de las decisiones que se adoptan en el ejercicio de funciones en mayor medida discrecional. Sin embargo, la discrecionalidad administrativa no puede conducir a negar la tutela de los derechos fundamentales reconocidos a los habitantes de la Ciudad. En pocas palabras, en la actividad en mayor medida discrecional, el control judicial si bien debe efectuarse con mayor prudencia, tal cosa no equivale a que se realice, con menor justicia o incluso con prescindencia del adecuado resguardo de los derechos humanos. (conf. Cámara de Apelaciones Contencioso, Administrativo y Tributario. Causa Nro.: 38114-1. Autos: Z. D. V. Y OTROS c/ ABBOUD OMAR Y OTROS Sala II. Del voto de Dra. N. Mabel Daniele con adhesión de Dr. Carlos F. Balbín. 05-04-2013. Sentencia Nro. 244).
Es claro que en el presente caso estamos ante un supuesto de un mandato jurídico expreso que ha sido incumplido por el GCBA. No se trata ni siquiera del control judicial de una omisión o de una decisión adoptada en ejercicio de una facultad discrecional, ni mucho menos de una cuestión de oportunidad. Como ha señalado la Alzada en un caso como el presente, el control judicial es más sencillo: de la lesión al mandato jurídico expreso incumplido por la Administración, se colige el alcance de la decisión judicial. En el caso, ese alcance no puede ser otro que la declaración de ilegitimidad del comportamiento estatal cuestionado en la demanda».
Sobre la base de estas premisas, la sentencia resolvió lo siguiente:
«1º) Haciendo lugar a la demanda de amparo incoada por ASOCIACIÓN CIVIL OBSERVATORIO DEL DERECHO A LA CIUDAD contra el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires. En consecuencia, se declara la ilegitimidad de la instalación de rejas en la Plaza de Mayo por haberse realizado sin respetar el artículo 4.1.2.2.1 del Código de Planeamiento Urbano.
2°) Otorgando a la demandada un plazo de 90 (noventa) días contados a partir de que la presente sentencia quede firme, para la sanción de una ley que apruebe la instalación de las rejas en la Plaza de Mayo de modo tal que cumpla con el artículo 4.1.2.2.1 del recientemente sancionado Código Urbanístico, aprobado por Ley N° 6099, debiendo el GCBA, en caso de falta de sanción de la referida ley en el plazo mencionado, retirar las rejas en cuestión, de modo tal que se concrete el restablecimiento del estado anterior de la Plaza de Mayo.
3°) Imponiendo las costas del proceso a la demandada vencida (artículo 62 CCAyT).
4º) En atención a la naturaleza, extensión e importancia de la labor desarrollada (ver presentaciones de fs. 1/21, 73, 153/154, 169, 184, 229/230, 233/234, 249, y 263/264), y a los artículos 16, 17, 20, 23, 51, 56 y concordantes de la Ley N° 5134, regulo conjuntamente los honorarios de los Dres. Diego Gonzalo Falcón y Jonatan Emanuel Baldiviezo en su carácter de letrados patrocinantes de la actora, en la suma de pesos cuarenta y seis mil quinientos ochenta ($ 46580,00), correspondientes al mínimo de 20 UMAS de $ 2.329 (conforme artículo 3º de la Res. Presidencia del CM Nº 1070/2018), los que deberán ser abonados dentro de los diez (10) días de notificada la presente».
Texto completo acá.
Acá un informe del mes de mayo de 2018 realizado por la organización actora.
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