En fecha 6 de diciembre de 2018 fue presentado el «Anteproyecto de de Ley de Defensa del Consumidor» redactado en el marco del Programa Justicia 2020. La iniciativa contempla una regulación en materia de procesos colectivos de consumo en su Título V, Capítulo 5, Sección 2ª (arts. 171 a 182).
El articulado se presenta en los siguientes términos:
«ARTÍCULO 171. Legitimación activa. Tienen legitimación activa:
1. Fundada en derechos de incidencia colectiva individuales homogéneos, los afectados que demuestran un interés razonable, el Defensor del Pueblo de la Nación y los Defensores del Pueblo de las Provincias y de los municipios, las asociaciones que tengan por objeto la defensa de los consumidores reconocidas por la autoridad de aplicación;
2. Con sustento en derechos de incidencia colectiva y difusos, los afectados que demuestran un interés razonable, el Defensor del Pueblo de la Nación y los Defensores del Pueblo de las Provincias, las asociaciones que tengan por objeto la defensa de los consumidores reconocidas por la autoridad de aplicación, el Ministerio Público Fiscal y de la Defensa, la autoridad nacional de aplicación y las locales.
Los procesos colectivos de consumo en defensa de los derechos de incidencia colectiva cuentan con el beneficio de la justicia gratuita.
ARTÍCULO 172. Presupuestos de admisibilidad. Para que sea admisible un proceso colectivo de consumo es necesario:
1. Un número razonable de interesados, que dificulte la sustanciación individual de las
respectivas pretensiones;
2. Intereses comunes a todos los integrantes de la clase;
3. Argumentos comunes;
4. Representación adecuada que sustentan la pretensión de la clase, acreditada mediante la certificación prevista en el artículo 174.
ARTÍCULO 173. Presupuestos de admisibilidad en acciones de daños. Para la admisibilidad de los procesos en los que se reclama la reparación de daños a derechos individuales homogéneos, además de los presupuestos de admisibilidad generales, es necesario que:
1. El enjuiciamiento concentrado del conflicto constituya una vía más eficiente y funcional que el trámite individual o la imposibilidad o grave dificultad de constituir un litisconsorcio entre los afectados;
2. Exista un predominio de las cuestiones comunes de origen fáctico o jurídico, por sobre las individuales.
El procedimiento de mediación previa no resulta de aplicación obligatoria en los procesos colectivos. Pero de agotar las partes dicha instancia ante las autoridades de aplicación de la ley, éstas determinarán los requisitos relacionados con los mecanismos de transparencia y adecuada participación de los interesados, que deberán regir el trámite de las audiencias respectivas. Ello, sin perjuicio de la actuación judicial ulterior que resulte pertinente, en casode no arribarse a acuerdos conciliatorios.
ARTÍCULO 174. Certificación de la adecuada representación. Acción promovida por un sujeto de derecho privado. En el supuesto que el proceso sea iniciado por un sujeto de derecho privado, el tribunal efectuará una evaluación previa de la existencia de representación adecuada, para determinar si el actor cuenta con aptitudes suficientes para garantizar la correcta defensa de los intereses colectivos.
Entre otros requisitos, el juez debe tener en cuenta los siguientes parámetros: la experiencia y antecedentes para la protección de este tipo de intereses, y, la coincidencia entre los intereses de los miembros del grupo, categoría o clase y el objeto de la demanda así como la ausencia de potenciales conflictos de intereses con el grupo afectado o los derechos en juego. La representación adecuada constituye un estándar que deberá ser mantenido a lo largo de todo el proceso, incluyendo las eventuales instancias transaccionales.
ARTÍCULO 175. Objeto del proceso colectivo de consumo. El objeto del proceso colectivo podrá consistir en:
1. La prevención con el fin de evitar la afectación de los derechos de incidencia colectiva o la continuidad futura de la afectación;
2. La reparación de los daños ya producidos;
3. La restitución de sumas percibidas sin derecho por los proveedores.
Esas pretensiones podrán acumularse en un mismo proceso.
Cuando se trata de derechos de incidencia colectiva colectivos o difusos, corresponde prioritariamente la reposición al estado anterior al hecho generador de la afectación. Si ello es total o parcialmente imposible, o resulta insuficiente, procede una indemnización. Si ella se fija en dinero, tiene el destino que le asigna el juez por resolución fundada.
En los casos en que el proceso tuviere por objeto la reparación de los daños el juez podrá, a los fines de la mejor gestión del proceso, individualizar subclases de consumidores en razón de la existencia de elementos comunes a cada una de ellas.
ARTÍCULO 176. Trámite. Cuando el proceso colectivo tenga por objeto la prevención, podrán tramitarse por vía de amparo colectivo o emplearse cualquier otra vía procesal que sea más adecuada a la satisfacción de los intereses de los consumidores. En estos casos el juez armonizar dichas reglas con las que el Código Civil y Comercial establece para la pretensión de prevención del daño.
Los casos que tengan por objeto la reparación de daños, tramitarán por la vía procesal más adecuada a la satisfacción de los intereses de los consumidores de la jurisdicción que corresponda.
Si se hubieran iniciado varios procesos sobre el mismo objeto, estos serán atraídos y acumulados en el tribunal que primero notificó la existencia del proceso colectivo, sin perjuicio de la notificación ante el Registro de Procesos Colectivos.
En toda cuestión no prevista, y con el objetivo de la mejor tutela de los derechos del consumidor, se aplicará el Código Procesal Civil y Comercial de la jurisdicción que corresponda, o en su caso, la ley que regule el amparo o los procesos colectivos a partir del diálogo de fuentes.
ARTÍCULO 177. Notificación pública. La existencia del proceso colectivo deberá notificarse del modo y por los medios que aseguren, de la mejor manera posible, su efectivo conocimiento. Los legitimados activos deberán acreditar que cuentan con los medios para asegurar su cumplimiento. A tales efectos deberán presentar un proyecto de notificación pública.
Los consumidores que no deseen ser alcanzados por los efectos de la sentencia, deberán expresar su voluntad en ese sentido en un plazo de noventa (90) días, contados a partir de la finalización del funcionamiento del dispositivo dispuesto para la notificación pública de la existencia del proceso.
ARTÍCULO 178. Alcances de la sentencia. La sentencia recaída en un proceso colectivo referido a derechos individuales homogéneos produce efectos “erga omnes”, excepto que la pretensión sea rechazada.
Este efecto no alcanza a las acciones individuales fundadas en la misma causa cuando el consumidor optó por quedar fuera. La sentencia que rechaza la pretensión no impide la posibilidad de promover o continuar las acciones individuales por los perjuicios ocasionados a cada damnificado.
Otro proceso colectivo por la misma causa y objeto puede iniciarse cuando existan nuevas pruebas.
ARTÍCULO 179. Contenido de la sentencia. La sentencia que ponga fin a la acción de incidencia colectiva declarará en términos generales la existencia o no del derecho para la clase.
Si la cuestión tuviese contenido patrimonial, establecerá las pautas para la reparación económica o el procedimiento para su determinación sobre la base del principio de reparación plena.
En los casos en los cuales se reclamen daños o la restitución de sumas de dinero percibidas indebidamente la sentencia, contendrá una condena genérica.
Una vez notificada la sentencia los damnificados podrán solicitar la liquidación de sus daños individuales ante el mismo tribunal por vía incidental. Cada uno de los afectados deberá acreditar sus daños, los que serán cuantificados de manera individual en cada sentencia particular.
Si se trata de la restitución de suma de dinero, ella se hará por los mismos medios en que las sumas fueron percibidas; de no ser ello posible, mediante sistemas que permitan que los afectados puedan acceder a la reparación. Si éstos no pudieran ser individualizados, el juez fijará la manera en que la restitución será instrumentada, de la manera que más beneficie al grupo afectado.
ARTÍCULO 180. Destino de las indemnizaciones. Cuando la sentencia condene a pagar daños a intereses individuales homogéneos la regla será que la indemnización se destine en su totalidad a las víctimas conforme el criterio emergente del artículo anterior. Podrá hacerse excepción a esta norma, cuando se trate de atender al aspecto común del interés afectado o a la existencia de un daño progresivo, en cuyo caso el juez podrá promover la creación de un fondo de reparación en cuya administración y gestión establecerá que intervengan todos o alguno de los legitimados activos.
Si el proceso colectivo se basa en intereses colectivos o difusos las indemnizaciones serán destinadas a la constitución de un fondo especial que tendrá por objeto directo la protección de los consumidores; los afectados, o en su caso, las asociaciones legitimadas activas participarán en su administración y gestión.
En el caso de las sentencias que establezcan el deber de reparar daños en favor de los afectados, si luego de transcurridos dos años desde la fecha de la notificación respectiva, restaren sumas de dinero que no han sido objeto de pedido de liquidación por parte de los afectados individuales, el remanente se destinará a un fondo público destinado a promover los procesos sobre bienes colectivos, administrado por el Defensor del Pueblo, o a la ANCON, de acuerdo a las circunstancias.
ARTÍCULO 181. Transacción. La negociación del acuerdo transaccional estará guiada por el principio de transparencia a cuyos fines el juez podrá instrumentar audiencias públicas.
Del acuerdo transaccional deberá correrse vista previa al Ministerio Público Fiscal, salvo que éste sea el propio actor de la acción de incidencia colectiva, con el objeto de que se expida respecto de la adecuada consideración de los intereses de los afectados. La homologación requerirá de auto fundado.
El acuerdo deberá dejar a salvo la posibilidad de que los afectados individuales que así lo deseen puedan apartarse de la solución general adoptada para el caso, dentro del plazo que ordene la sentencia respectiva, que nunca podrá ser inferior a sesenta (60) días. El plazo comenzará a correr al día siguiente a su inscripción en el Registro de Procesos Colectivos, a cargo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, o quien en el futuro lo tenga a su cargo.
La representación adecuada podrá ser sustituida por razones fundadas, y en su caso, nombrarse nuevos representantes por parte del juez, a los fines de cumplir con el referido principio durante todas las instancias del proceso.
ARTÍCULO 182. Audiencias públicas. En cualquier instancia del proceso el juez podrá disponer la realización de audiencias públicas con fines informativos, probatorios o para evaluar la representación adecuada o durante el proceso de transacción».
Sigue a continuación la parte pertinente de los fundamentos de la iniciativa:
«V.5.2. Procesos colectivos de consumo
Para esta sección se han tomado especialmente en cuenta las decisiones de la CSJN, sea su doctrina judicial, en particular la iniciada a partir de la causa Halabi (2009), como
también la institucional, emergente de acordada 12/2016.
Asimismo, se han considerado las reglas del Anteproyecto de Código Civil y Comercial (Ver “Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación”, 2012, Infojus, pág. 689 y ss), que siguieran, a su vez a múltiples antecedentes (vg. el precedente citado en el párrafo anterior; el proyecto de reformas a la Ley 25.675 -General del Ambiente-; las conclusiones del Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal, etc).
Han sido también una referencia diversos proyectos de corte dogmático existentes. Entre ellos “El Código Modelo de Procesos Colectivos para Iberoamérica” del “Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal”. Entre los modelos regulatorios del Derecho Comparado se ha considerado en particular el “Código de Defesa do Consumidor” de Brasil pero también el régimen de class actions de los EEUU, en todos los casos a partir de una fuerte consideración de los mandatos constitucionales de la Constitución Argentina y de al cultura jurídica local.
Una especial atención se ha prestado a los proyectos para regular en general los procesos colectivos, en particular el elaborado por la Comisión del Ministerio de Justicia y Derecho Humanos de la Nación.
En general, el espíritu de la regulación ha sido basarse en los consensos existentes tanto en el ámbito del derecho interno – proyectos, doctrina y jurisprudencia- como en el derecho comparado y evitar una regulación excesivamente detallada.
La legitimación activa se construyó sobre las categorías de intereses consensuadas ya por la doctrina y jurisprudencia (artículo 167). Los presupuestos de admisibilidad generales son los comúnmente exigidos en el derecho comparado y sobre los cuales también existe un amplio consenso (artículo 168). Se regulan presupuestos de admisibilidad específicos para la acción de clase por daños que recogen la tradición existente en el derecho comparado y el camino marcado por la CSJN en la causa Halabi (artículo 169). Se dedica una norma específica a la certificación de la clase (artículo 170), limitándola a los legitimados activos de derecho privado, y en la cual se adoptan los parámetros para evaluar la existencia de “representación adecuada” que se suelen adoptar en el derecho comparado, intentando generar una norma equilibrada, que contemple por un lado, la necesidad de evitar restringir por esta vía la legitimación activa de manera excesiva y, por otro, la cabal conciencia de que al otorgar la representación adecuada el tribunal está invistiendo a ese sujeto de una función semi pública por la cual se le asigna la gran responsabilidad de defender los intereses generales de la población frente a una problemática social específica. Se diferencian los distintos objetivos posibles del proceso colectivo, lo que permite ordenar mejor su regulación y conforme la doctrina de la CSJN, se establecen reglas de prioridad entre los objetos del proceso según el tipo de interés afectado (artículo 171). La norma del artículo 172 regula cuál es el trámite que debe seguirse para cada sub tipo de proceso colectivo según su objeto; aquí se han privilegiado los procesos que ya cuentan con una amplia tradición, han demostrado su eficacia y se encuentran arraigados en la tradición cultural de litigación argentina, como ocurre con el amparo colectivo; se establece un mecanismo para concentrar el litigio en una sola causa y como regla de cierre, se recure a la aplicación subsidiaria del CPCC de la jurisdicción mediante el método del diálogo de las fuentes, lo que implica que debe organizarse la aplicación concurrente orientada por el principio rector que manda a satisfacer en la mayor medida posible el mandato constitucional de proteger al consumidor (artículo 42 de la Constitución Nacional). Se juzgó adecuado avanzar respecto de la regulación existente en una regla que se ocupe de la “notificación pública” del proceso colectivo (artículo 173) de acuerdo a los cánones del derecho comparado, lo que resulta clave para el buen funcionamiento del sistema de efectos de la cosa juzgada, punto en el cual se recurre al que tiene más consenso que es el efecto general pero secundun eventum litis y salvo optout (artículo 174). Se introduce una regla que prevé los contenidos posibles de lasentencia (artículo 175) y otra para regular en particular el contenido y destino de la indemnización por reparación de daños; el criterio rector utilizado como principio ha sido privilegiar el destino de la indemnización a las victimas cuando el daño es a intereses individuales homogéneos y destino a un fondo común cuando se trata de los demás tipos de intereses. En el párrafo final se regula el instituto del fluid recovery que se encuentra ya tratado en el “Código de Defesa do Consumidor” de Brasil. El Capítulo se cierra con una norma que se ocupa de uno de los aspectos mas críticos de los procesos colectivos y que más problemas ha generado en el derecho comparado, que es el momento de la transacción del litigio; tal como ocurre en otros países, se ha recurrido a organizar un procedimiento basado en audiencias públicas para asegurar la transparencia de la negociación del acuerdo, con una amplia participación de las victimas (artículo 177).»
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