En fecha 22 de Marzo de 2013, y luego de convocar a las partes a una audiencia, el magistrado a cargo del Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Comercial N° 3, Secretaría N° 5, modificó de oficio los alcances de un acuerdo colectivo de consumo ante la denuncia de posibles irregularidades que vulneraban derechos del grupo representado en el proceso. Esto ocurrió en el marco de la causa «ADECUA c/ Banco Privado de Inversiones S.A. s/ Ordinario» (Expte. N° 110.524) donde, a pesar de haberse acordado el cese de ciertas prácticas ilegítimas de la entidad financiera demandada y la devolución de sumas de dinero a los usuarios afectados, ello no sucedió con motivo de diversas falencias en el procedimiento de restitución, en la publicidad brindada al acuerdo y en el control de su ejecución. En este post, la decisión completa (que se encuentra apelada por ambas partes).
I. Por medio de la sentencia que homologó el acuerdo celebrado entre las partes, (dictada a fs. 261/2) se han reconocido derechos que alcanzan a un universo de sujetos comprendidos en la descripción que efectuó la actora en el apartado II 1.1 del escrito de inicio; es decir todos los clientes deudores de préstamos dados por el Banco Privado de Inversión S.A. que pagan el seguro de vida contratado por la institución financiera referida para la cobertura de dicho riesgo.
El alcance de esos derechos quedó establecido así:
2.1 El BANCO ceñirá su conducta futura, respecto de las operaciones activas que celebre y en las cuales acuerde con sus clientes la contratación de Seguros Colectivos de Vida sobre saldos deudores -en adelante los PRODUCTOS- a los términos de la Resolución SSN 35308, de la regulación que la reemplace o complemente y de las normas especiales y generales que resulten de aplicación (leyes de seguros, de aseguradoras y su control, de defensa del consumidor y los códigos comercial y civil) en lo que sea pertinente a esta operatoria.
2.2 El BANCO, en los formularios de solicitud de los PRODUCTOS, recabará el consentimiento expreso de sus clientes para ser incluidos como asegurados en los seguros colectivos de vida de deudores que celebre el BANCO con las ASEGURADORAS de su elección, entre las opciones que brindará el BANCO de acuerdo a la normativa vigente.
2.3 El BANCO devolverá a sus clientes la diferencia existente entre lo efectivamente percibido por cargo de seguro de vida sobre el saldo deudor, en adelante el CARGO, y la suma que resulte de aplicar el 1,4 % (uno coma cuatro por mil)mensual sobre las sumas aseguradas por «saldo deudor» de los PRODUCTOS para el período comprendido entre marzo de 2007 y la homologación del presente, con más un interés calculado a la tasa activa que aplica el Banco de la Nación Argentina por el período comprendido entre el momento en que hubiere sido cobrado y la fecha de homologación judicial.
2.4 El CARGO incluye gastos que debió afrontar el BANCO para brindar el servicio a sus clientes. Estos gastos están originados en la realización, entre otras, de las siguientes tareas:
2.4.1. Calcular mensualmente el saldo deudor de cada uno de los clientes.
2.4.2. Calcular la prima que cada uno de los clientes debe pagar en función del saldo deudor.
2.4.3. Informar en el resumen de cuentas la suma a pagar por este cargo.
2.4.4. Cobrar el cargo a los clientes.
2.4.5. Informar mensualmente a las ASEGURADORAS contratadas la lista de asegurados, capitales asegurados y primas.
2.4.7. Asesorar a los clientes y sus derechohabientes en caso de fallecimiento o invalidez total y permanente para la cancelación del saldo adeudado.
2.4.8. Recibir las denuncia de siniestros por muerte o invalidez total y permanente de sus clientes.
2.4.9. Remitir la documentación a las correspondientes ASEGURADORAS.
2.4.10. Solicitar a los clientes o sus derechohabientes, según fuera el caso, la información y/o documentación complementaria que les requieran las ASEGURADORAS.
2.4.11. Hacer completar las declaraciones de salud de sus clientes y practicarles los exámenes y estudios médicos en caso de utilizar dichas modalidades de selección de riesgos.
2.5. Con el fin de compensar los gastos y tareas que afronta el BANCO para prestar el servicio a sus clientes y que fueron indicadas en el punto 3.4 del presente, queda establecido y aceptado que el BANCO deducirá del importe a devolver que resulte de aplicación de los establecido en la cláusula 3.3, la cantidad de $ 0,0014 mensual por cada peso de suma financiada asegurada.
2.6. A las sumas a devolver deberá adicionarse el IVA.
II. La faz instrumental para hacer efectiva la restitución de los cargos percibidos fue tratada en los apartados 2.7 a 2.11 del instrumento agregado a fs.238/44, que establecen un trámite para la liquidación de la deuda, su devolución y la exclusión voluntaria de los sujetos alcanzados de acuerdo con las previsiones contenidas en la Ley de Defensa del Consumidor (art.54).
Esta faz instrumental y complementaria que corresponde a la ejecución de los derechos reconocidos -en especial en lo que refiere al régimen de restitución de sumas de dinero-, responde y así ha de ser interpretado, a la necesidad de adoptar un mecanismo lo suficientemente elástico y cómodo para que el banco demandado pueda cumplir adecuadamente con sus obligaciones, pero no puede constituirse en un valladar que obste el cumplimiento de la obligación y torne inicuo el acuerdo alcanzado.
Es decir que, reconocido el derecho a cobrar una suma de dinero, este derecho no puede verse conculcado por un inadecuado modo de ejecución que termina por favorecer económicamente al deudor.
Autorizada doctrina ha sostenido que “el juez, actuando con pragmatismo y realidad puede adecuar las etapas y las medidas del procedimiento de ejecución de sentencias para lograr en ella una plena efectividad, dentro de ese marco potestativo, el límite es la congruencia y una adecuada moderación, y una expresa flexibilidad de las formas que permite tener por cumplidos actos procesales que se presentan en el ordenamiento adjetivo bajo cierta rigidez …” (conf. Gozaini, Osvaldo A. “La informalidad en los procesos de ejecución de sentencia” en LL t.1995.E, 177).
Se ha señalado también, que si la actitud remisa de la accionada es ya una realidad concreta y si su voluntad de no cumplir acabadamente con la condena que se le impusiere se vislumbra en atención al tiempo transcurrido desde que ésta quedó firme, el juzgado de grado debe arbitrar las medidas necesarias para hacer cumplir su mandato jurisdiccional (conf. Colombo, C. “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación” Bs.As. 1969, t. III p.796), medie petición de parte o no, si se trata, como en el caso, de cuestiones en las cuales está comprometido el orden público.(conf. art. 558 bis y en lo pertinente art.511 Cód. Proc.).
III. Interrogadas las partes, en el acto de la audiencia de la que da cuenta el acta de fs. 291/93, por el grado de cumplimiento del acuerdo y su determinación porcentual, los representantes del Banco demandado manifestaron que: a) Los clientes del banco eran aproximadamente ciento treinta y cinco mil (135.000); b) que existió un conjunto de clientes -cuya cantidad no supieron precisar en ese acto- respecto de quienes el banco no habría cobrado el cargo del seguro en cuestión, por distintas razones de índole comercial y que por ello no configurarían el universo de usuarios comprendidos en el acuerdo, afirmando que no se contaba con las condiciones técnicas (bases de datos) necesarias para poder determinar unos y otros; c) que se publicaron los edictos en la forma convenida, adjuntando cinco ejemplares (tres del diario “Clarín” y dos del diario “La Nación”) y las respectivas facturas de publicación (en copia); d) informaron que veintisiete (27) clientes del banco peticionaron la evolución de las sumas, a los que se pagó en concepto de devolución del cargo (en función del acuerdo) la suma total de $.13.062; e) asimismo informaron que no existieron oposiciones ni rechazos de clientes con el acuerdo; f) agregan que hoy el Banco cumple con la Resolución N° 35.678, dictada por la Superintendencia de Seguros de la Nación, por lo que ofrece a los clientes que hagan opción entre dos compañías de seguros y cobra los cargos conforme lo establece esa resolución.-
En el mismo acto formularon otras manifestaciones que surgen del acta, que, en lo que aquí interesa no tienen vinculación con el objeto a la que fue convocada la audiencia, esto es, el cumplimiento del acuerdo homologado en autos.-
Por su parte el representante de ADECUA se explayó formulando una cantidad de apreciaciones que no constituyen respuesta al requerimiento que en ese acto se le formuló, ni hacen al objeto de la audiencia.
Sostiene que el exiguo número de clientes que han concurrido a solicitar la devolución muestra que -a su criterio- la mayoría de los clientes lo ha rechazado, por lo que la cuestión -dice-, se resolverá con una nueva demanda de todos los usuarios contra el banco.-
El Sr. Fiscal presente en el acto, se pronunció en los términos que allí surgen, manifestando su incomprensión con lo informado por el banco demandado, en relación a la imposibilidad de brindar información sobre la determinación de los beneficiarios del acuerdo homologado en autos, solicitando que a tal fin se designe un perito experto en las artes informáticas para su identificación.-
A la vista de lo informado en el acto de la audiencia, puedo concluir en que ha sido mínimo el porcentaje de pago de las sumas comprometidas, con el único argumento de que los interesados no se presentaron a reclamar su restitución.
Si bien no se ha determinado el número de usuarios beneficiarios de la devolución del cargo comprometido en el acuerdo homologado, los guarismos que se han brindado en la audiencia dan clara cuenta de esa nimiedad: valga como hipótesis de trabajo que si conjeturamos que sólo se encontrarían incluidos en el acuerdo el 10% del total de clientes (lo que arrojaría la cantidad de 13.500 usuarios), el grado de cumplimiento de la obligación asumida en el acuerdo sería equivalente al 0,2%; y si utilizáramos otra hipótesis con un guarismo del 50% del total de clientes (lo que arrojaría una base de usuarios de 67.500), el porcentual sería el irrisorio: 0,04%.-
Nótese -asimismo- que en tanto el acuerdo homologado estableció una obligación de pago por parte del banco a un universo de clientes afectados, el pago sólo de la suma de $ 13.062 a veintisietes (27) clientes, importó una erogación per cápita aproximada a la suma de $ 483,77, lo que multiplicado por los hipotéticos guarismos antes brindados, aparejaría un enriquecimiento de la entidad financiera en sumas millonarias.-
Luego de este análisis, la respuestas brindada por el banco, más allá de la letra del acuerdo, entiendo que resulta ajena al espíritu que lo precedió y que decidió su homologación, pues mal podría justificarse la recurrencia a una instancia judicial en donde se reconocen derechos patrimoniales ciertos y concretos pertenecientes a un universo determinable de personas (más allá de la necesaria cuantificación por vía administrativa), para que luego, el costo económico que importaba para el deudor quede reducido en grado sumo, por alcanzar efectivamente sólo a un numero poco significativo de sujetos.
En el marco expuesto, entiendo que aquel derecho que se reconoció en un acuerdo homologado, subsiste y prevalece sobre la forma que se estableció para hacerlo efectivo.
Creo también que la respuesta dada por el deudor, evidencia que aquella instrumentación, concebida en su oportunidad en la inteligencia de que podía servir para lo que estaba prevista, fracasó.
Por lo tanto se la debe adecuar a fin de poder dar cumplimiento, en sustancia, al acuerdo homologado.
IV. No he soslayado en este análisis, pues sobre ello he reflexionado, que podría pensarse que una propuesta transaccional como la explicitada por la demandada a fs. 238/44 y en la cual se dice que “El Banco niega todos y cada uno de los hechos expuestos en la demanda y sus ampliaciones, como así también la procedencia del derecho invocado, sin consentir ninguno de los reclamos formulados por la actora en la demanda…”(v fs. 238/44 ap. III, 1.5), el modo en que se pagaría la deuda importa una de las concesiones recíprocas que se pueden hacer en los términos que autoriza el art. 832 del Cód. Civ., pero rechazo esa posibilidad porque las concesiones y ventajas emergentes del acuerdo deben corresponderse con las obligaciones litigiosas o dudosas concretadas en la reclamación y existentes en la demanda, sin que deban admitirse ventajas operativas o extender el concepto a una especulación futura como es la derivada de una instrumentación que puede llevar a tornar ilusorio el derecho de la mayoría de acreedores comprendidos en una demanda colectiva.
Tampoco he pasado por alto que fue el Suscripto quien debió convocar a las partes para contar con elementos que permitan conocer el grado de cumplimiento del acuerdo y que ni el banco demandado, ni la actora, informaron, con lealtad y buena fe antes de ahora, sobre la particular situación que se verificaba en torno de los créditos debidos a la generalidad de sujetos comprendidos.
Respecto del banco demandado esa omisión -voluntaria o no- importará el devengamiento de los interese a la tasa activa acordada hasta el efectivo pago.
Esta solución se impone no como sanción sino como consecuencia natural de haber utilizado el dinero sus clientes en su operatoria comercial durante todo este tiempo.
En cuanto a A.D.E.C.U.A., no alcanzo a entender aún –y más allá de las manifestaciones brindadas en el acto de la audiencia- el desapego demostrado por esa asociación respecto del resultado de un acuerdo alcanzado por ella, que involucraba a los consumidores que decía defender, pues ciertamente debió ser la asociación la denunciante del fracaso de una instrumentación dada; de lo contrario, la defensa de los derechos que predica queda sólo en un acto declamatorio sin concreción efectiva.
Esta circunstancia me lleva a comunicar lo actuado en estos autos a la autoridad de aplicación que corresponde (conf. art. 55 y sgs. ley 24.240 .t.o.ley 26361), a fin de que adopte las medidas administrativa que considere adecuado.
Finalmente, se exhorta al Ministerio Fiscal a que adecue su conducta a las previsiones contenidas en el art. 52 de la ley citada en el párrafo anterior
V. En relación a las manifestaciones vertidas en el acto de la audiencia, y que han sido ajenas al objeto de la convocatoria, he de decir que el acuerdo no importa en si mismo ningún ahorro para ningún usuario, a menos que se lo haga efectivo, lo que -en virtud de las propios dichos de la parte informante- aconteció sólo en veintisiete (27) casos. Por ello la designación de un perito a esos efectos no resulta necesaria, con más razón cuando la institución financiera cuenta con los medios técnicos necesarios para poder determinar con rapidez y certeza a quien y cuanto se debe.
Las alegadas dificultades para su determinación deberán ser superadas, pues reitero, su calidad de comerciante áltamente profesionalizado así lo exige de acuerdo con el estandar de responsabilidad contenido en el art. 902 y concordantes del C.Civ.
Por otro lado, siendo el objeto de la audiencia el grado de cumplimiento de un acuerdo homologado por el juzgado y por lo tanto pasado en autoridad de cosa juzgada, la reintroducción de planteos oportunamente efectuados en la demanda y sus ampliaciones, resultan cuestiones que en este ámbito no serán debatidas.-
He de agregar, sin perjuicio de ello, que el régimen de oposición que instaura el art. 54 de la ley 24.240 (modificada por la ley 23.361), importa que el acuerdo homologado haga cosa juzgada respecto del demandado y frente a todos los afectados que se encuentren en similares condiciones, excepto de aquellos que manifiesten su voluntad en contrario; en el acuerdo se previó esa circunstancia otorgando un extenso plazo de sesenta (60) días. La falta de oposición expresa torna -entonces- oponible el acuerdo homologado a todo ese universo y por consiguiente ese universo se encuentra alcanzado por el acuerdo homologado.-
Por eso, el hecho de que los usuarios no hayan solicitado la devolución del dinero no puede ser considerado como oposición expresa; ello importaría un contrasentido inadmisible.-
La posibilidad de designar un perito informático u otro con técnica suficiente para formular un dictamen que permita determinar la real dimensión de los usuarios con derecho a la devolución del dinero, será desestimada en esta oportunidad, sin perjuicio de lo que en el trámite de control y fiscalización del cumplimiento del acuerdo que se prescribe más abajo, pueda decidirse oportunamente.-
VI. Por todo lo expuesto con base normativa en lo emergentes de los arts. 511 y 558 bis del Cód. Proc., habré de adecuar la forma en que se ejecutará la restitución de los fondos prevista en el acuerdo homologado a fs 260/2 de fecha 29/11/10, con la explícita finalidad de que los acreedores comprendidos puedan hacer efectivo el derecho que les fue reconocido, queda de esta forma reemplazadas todos aquellos apartados que se opongan formal o sustancialmente a lo que aquí se decide.
i) La demandada, una vez firme la presente decisión, depositará dentro del término de diez días, en las cuentas que posean en la actualidad los clientes alcanzados por la condena, el total de las sumas debidas más los intereses reconocidos hasta el efectivo pago;
Respecto de los que en la actualidad no posean cuenta, la suma debida será depositada en una cuenta que se abrirá en el Banco de depósitos judiciales;
ii) deberá informarse en autos, dentro de los cinco días de vencido el plazo otorgado en el párrafo anterior, el grado de cumplimiento alcanzado con la incorporación de los listados correspondientes en los que se detallará los montos nominales a restituir con indicación de la fecha en que fueron debitados a los que se les agregarán los intereses debidos hasta la fecha del pago, haciéndole saber a la demandada que deberá remitir idéntica información a la demandante para que esta pueda controlarlo, como asimismo al Sr. Agente Fiscal.-
iii) a fin de dar debida publicidad a esta decisión se deberá: a) incluir en los tres (3) resúmenes de cuenta posteriores a la firmeza del presente proveído, de modo claro, el capítulo resolutorio de esta decisión y la fecha de disponibilidad de las sumas correspondiente; y b) publicar edictos a cuarto de página en la sección principal de los diarios “La Nación”, “Clarín” y “Crónica” por dos (2) días.
En dichos edictos, además de incluir la parte resolutiva de esta sentencia, se deberá indicar claramente a los ex-clientes comprendidos en el acuerdo, la existencia de fondos depositados a su favor en el banco de depósitos judiciales (Banco de la Nación Argentina), debiendo estar a su disposición, en cada una de las sucursales que posea la demandada y en su casa matriz, para su consulta, la lista completa de los beneficiarios como así también las sumas que se le pagará. Se le hace saber a la actora que la información referida también deberá ser dada telefónicamente o por los medios con que habitualmente se comunica con sus clientes.
iv) en caso de dilación o incumplimiento en las obligaciones debidas, se impondrá a multa diaria de $ 10.000 por cada día de retardo, sin perjuicio de la carga que corresponde a la actora y al Ministerio Público Fiscal en orden a impulsar la ejecución de esta sentencia (conf. art. 52 ley 24.240).
v) comuníquese por oficio a la Subsecretaría de Defensa del Consumidor de la Secretaría de Comercio Interior del Ministerio de Economía.
Notifíquese a las partes por Secretaría con habilitación de día y hora inhábil y al Ministerio Público en el despacho del Fiscal interviniente.
Jorge S. Sicoli
Juez
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