Acuerdos Colectivos de Consumo (*NAC)

Trabajo en coautoría con Adrián Bengolea, presidente de Usuarios y Consumidores Unidos (UCU), publicado en La Ley del 4 de Abril de 2013.

Acuerdos transaccionales colectivos en el derecho de consumo

1.      Introducción

Los acuerdos transaccionales colectivos en casos de consumo han ganado recientemente un espacio importante en la opinión pública.  Ello responde en gran medida al descubrimiento, por parte de la autoridad nacional de aplicación de la Ley de Defensa del Consumidor (LDC), de diversos acuerdos que, aparentemente, habrían vulnerado los derechos de cientos de miles de consumidores y usuarios.

Si bien en última instancia siempre serán los sujetos involucrados en el caso quienes decidan sí y, en su caso, cómo transigir (lo cual impone una discusión ética muy relevante), estas líneas toman como premisa que la falta de reglas claras de debate para resolver conflictos colectivos en sede judicial genera las condiciones de posibilidad necesarias para que puedan celebrarse acuerdos írritos de ese tipo.

Desde esta perspectiva, el objetivo de los desarrollos que siguen es presentar algunos argumentos que entendemos útiles para ser considerados a fin de mejorar el sistema de tutela colectiva del consumidor.  En este orden de ideas, analizaremos el modo en que operan los acuerdos colectivos en el sistema federal de acciones de clase estadounidense, las razones por las cuales entendemos que esa experiencia comparada puede ser importante en la República Argentina frente al (deficiente) modo en que está regulado el asunto en la LDC, y –finalmente- haremos algunos comentarios sobre el tratamiento que ha recibido la problemática en la jurisprudencia de los tribunales nacionales en lo comercial.

2.      La importancia del derecho estadounidense como fuente de ideas para enfrentar la problemática

Hay al menos dos razones por las cuales el derecho comparado, más específicamente el derecho estadounidense, resulta de extrema utilidad para abordar la problemática que plantean los acuerdos colectivos en materia de consumo.

La primera de estas razones se encuentra en la sentencia dictada por la CSJN en la causa “Halabi” (24/02/2009).  Allí, la Corte –por mayoría- recalcó la plena operatividad del art. 43 CN y estableció ciertas “pautas adjetivas mínimas” que deben ser respetadas en el marco de un proceso colectivo en tutela de derechos individuales homogéneos para evitar la vulneración de garantías de los miembros ausentes de la clase. Pautas adjetivas que encuentran su fuente, indiscutiblemente, en el sistema de acciones de clase estadounidense.

Asimismo, al dictar esa sentencia la mayoría de la Corte tomó una posición clara y específica respecto de cuál es la vía procesal habilitada para discutir sobre conflictos colectivos en Argentina, al menos hasta que el Congreso sancione una regulación adecuada sobre el tema: una acción colectiva con “análogas características y efectos a la existente en el Derecho norteamericano”.  En este sentido, la CSJN sostuvo que resulta “perfectamente aceptable dentro del esquema de nuestro ordenamiento que un afectado, el Defensor del Pueblo o determinadas asociaciones deduzcan, en los términos del ya citado segundo párrafo del artículo 43, una acción colectiva con análogas características y efectos a la existente en el Derecho norteamericano” (Considerando 19°).  Por último, pero no por eso menos importante, a todo esto se suma el hecho que en esa misma sentencia la Corte dedicó importantes desarrollos para describir el origen y los tipos de acciones previstos en la Regla Federal de Procedimiento Civil 23 estadounidense (en adelante “Regla 23”)(Considerando 17°).

La segunda razón por la cual el derecho estadounidense resulta de utilidad es que la consulta de jurisprudencia foránea a fin de interpretar el alcance de institutos procesales federales, más específicamente la jurisprudencia estadounidense, es un recurso que ya ha sido utilizado por la CSJN ante la ausencia de otras fuentes.  En este orden, la Corte, por ejemplo, consideró adecuado acudir a esa jurisprudencia para “conocer el alcance de la jurisdicción federal, a falta de precedentes propios”,^[1] así como también -en términos más generales- para interpretar disposiciones constitucionales que fueron “trasladadas casi al pie de la letra o por lo menos con identidad de propósitos, de análogas normas de la Constitución de los Estados Unidos de América”.^[2]  En esta segunda ocasión, la Corte sostuvo que “no sería prudente subestimar los valiosos elementos de interpretación y aplicación que allí sirvieron para aquilatar el alcance de dichos preceptos, con mayor razón frente al silencio de las actas del Congreso General Constituyente de 1853, al laconismo de los textos constitucionales y a la inadecuada jurisprudencia federal argentina”.

Nos encontramos así con un escenario donde, por un lado, la CSJN sostiene que en la República Argentina pueden plantearse acciones de clase similares a las del sistema estadounidense y, por otro lado, la escasa normativa vigente y la también escasa (y contradictoria por momentos) experiencia jurisprudencial no proveen reglas claras sobre cómo gestionar el trámite en los procesos colectivos.  Esto genera innumerables problemas para lograr una efectiva tutela colectiva de derechos, la cual configura una garantía constitucional de todos los ciudadanos desde el año 1994 gracias a la incorporación del art. 43 CN.  Tales problemas, como nos demuestra la realidad, se recrudecen en el campo del consumo cuando las partes involucradas en un caso arriban a un acuerdo colectivo y el Ministerio Público y los jueces deben proceder a interpretarlo, evaluar su validez y resolver las impugnaciones que pudieran plantarse contra el mismo.

Este escenario es el que permite afirmar que el derecho comparado -en este caso, particularmente el estadounidense- adquiere especial relevancia como fuente interpretativa y puede servir de guía a los operadores jurídicos argentinos a la hora de enfrentar la difícil tarea de gestionar y administrar el trámite de casos colectivos de consumo donde las partes arriban a un acuerdo transaccional para poner fin a la controversia.  La propuesta de tener en cuenta la experiencia estadounidense en la materia no pretende que se utilice esa experiencia como argumento de autoridad, lo cual es muy tentador teniendo en cuenta que la Regla 23 -además de ser la principal fuente de inspiración de “Halabi”– configura el modelo paradigmático de tutela colectiva de derechos a nivel global.  Por el contrario, el objetivo es que esa experiencia sea tomada en consideración como fuente de ideas para aprovechar las décadas de trabajo acumuladas allí con problemas similares a los que, recién ahora, estamos comenzando a enfrentar en la República Argentina.

Insistimos en esto porque lo creemos relevante y no nos gustaría ser malinterpretados: el uso que se haga de la experiencia normativa y jurisprudencial estadounidense en el campo de las acciones de clase debe encontrar justificación en razones de fuerza argumental; esa experiencia no debe ser empleada como mero argumento de autoridad (error en el que parecen haber caído algunos legisladores nacionales al presentar proyectos de ley que imitan, sin adaptación alguna, la silueta de la Regla 23).

En esta línea, las referencias al derecho estadounidense que formularemos a continuación son presentadas como un simple instrumento para que los operadores involucrados en el campo de la tutela colectiva de derechos puedan contar con algunas herramientas discursivas, lógicas y argumentales que permitan enfrentar de mejor manera cuestiones como las que plantean los acuerdos colectivos de consumo.

Además, como fácilmente podrá advertirse, todos los argumentos que presentaremos con relación a dicho sistema de derecho comparado se entroncan directamente –en el marco de tal sistema- con la básica y fundamental garantía de debido proceso legal.  Garantía que está reconocida por nuestra Constitución Nacional en su art. 18 y  en los arts. 8 y 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (con rango constitucional, art. 75 inc. 22° CN).  Este punto esencial de conexión hace perfectamente aplicables al contexto argentino muchos de los criterios establecidos en el sistema estadounidense sobre el tema en discusión (validez / impugnación de acuerdos colectivos).

3.      Los requisitos de la transacción colectiva en el sistema de acciones de clase estadounidense

¿Cómo operan los acuerdos transaccionales colectivos en el marco de la Regla 23?  Podemos encontrar en su apartado (e) interesantes y probadas previsiones dispuestas para gestionar, administrar y controlar distintas cuestiones relacionadas con este modo anormal de terminación del proceso.  Algunas de estas previsiones, como veremos, fueron incorporadas en el ordenamiento positivo argentino por medio de la Ley N° 26.361.

En primer lugar, la Regla 23(e) establece que la corte que entiende en el caso debe notificar por medios razonables a todos los miembros del grupo que serán afectados por el acuerdo propuesto (Regla 23(e)(1)).  La notificación individual a los miembros de la clase puede ser apropiada cuando, por ejemplo, el acuerdo exige de aquellos la realización de cierta actividad para participar en el acuerdo (como puede ser la presentación de reclamos), o bien cuando se dispone la posibilidad de excluirse del acuerdo de conformidad con la Regla 23(e)(4).  Volveremos sobre este último tema un poco más adelante.   Igualmente, la norma estadounidense dispone que debe celebrarse una audiencia para discutir los alcances del acuerdo, y que la corte sólo puede proceder a su aprobación si entiende que el mismo resulta “justo, razonable y adecuado” (Regla 23(e)(2)).  La importancia de la revisión y aprobación judicial del acuerdo fue puesta de resalto por el Comité Consultivo encargado de efectuar diversas reformas a la Regla 23 en el año 2003, el cual sostuvo que “El acuerdo puede ser un medio deseable para resolver una acción de clase.  Pero la revisión y aprobación por parte de la corte  son esenciales para asegurar una adecuada representación de los miembros de la clase que no han participado en la diagramación del mismo”.

Para determinar si estos estándares (justicia, razonabilidad y adecuación) se encuentran cumplidos en el caso, la corte debe considerar diversos factores.  La experiencia jurisprudencial indica que tales factores comprenden, entre otros, los siguientes: (i) el número de impugnaciones presentadas por los integrantes de la clase (las cuales pueden ofrecer un indicador acerca de la conveniencia de la transacción); (ii) las chances que tiene la clase de triunfar en el pleito; (iii) la complejidad de las cuestiones de hecho y de derecho involucradas en el asunto; (iv) los riesgos de establecer la responsabilidad; (v) el interés público servido al acuerdo; (vi) la razonabilidad de los honorarios propuestos para los abogados; (vii) la etapa en que se encuentra el proceso; (viii) el vigor con que el caso fue impulsado; (ix) la existencia de coerción o colusión que puedan haber influido en las negociaciones; (x) el número de miembros de la clase que optó por excluirse; (xi) el monto del acuerdo comparado con aquel pretendido en la demanda; (xii) el costo que irrogaría proseguir con el proceso; (xiii) el plan de distribución presentado con el acuerdo y las posibilidades de su cumplimiento por parte del demandado; y (xiv) la regularidad de las notificaciones practicadas a los miembros ausentes para ponerlos sobre aviso de la existencia del acuerdo y de su derecho a excluirse en el supuesto que no lo consideren adecuado.[3]

El sistema estadounidense contempla también una interesante exigencia según la cual las partes que buscan la aprobación de una transacción colectiva deben efectuar una presentación por escrito identificando cualquier acuerdo al que hubieran arribado en conexión con ella (Regla 23(e)(3)).  Si bien la Regla no lo menciona expresamente, entendemos que esta previsión cobra particular relevancia en torno a los convenios de honorarios que pudieran celebrar los abogados de la clase con el demandado.

Ocurre que son bien conocidas las altas posibilidades de que se produzca un conflicto de interés entre los abogados y la clase a la hora de celebrar una transacción.  E igualmente bien conocido es el hecho que el contexto de negociación y celebración de un acuerdo transaccional resulta permeable a connivencias, tanto en el campo colectivo como en el individual (pero especialmente en el campo colectivo atento la falta de control directo de los miembros del grupo ausentes sobre el representante colectivo y sus abogados).  Para evitar connivencias, el sistema fuerza a las partes a poner todas sus cartas arriba de la mesa.  De ese modo, la corte que entiende en el caso puede controlar –entre otras cosas, aunque esta cuestión resulta fundamental- que los abogados de la clase no hayan utilizado los intereses del grupo ausente como variable de negociación de sus honorarios.

En otro orden, y sólo para el supuesto de tratarse de una clase (b)(3), esto es, traducido al sistema argentino, una clase conformada por titulares de derechos individuales homogéneos, la Regla 23(e)(4) dispone que la corte puede negarse a aprobar el acuerdo si éste no contempla una nueva oportunidad de exclusión para todos aquellos miembros del grupo que no hubieran ejercido tal derecho anteriormente (un derecho que, vale destacar, es inherente a las acciones de clase del tipo (b)(3)).

Por último, la Regla 23(e)(5) contempla la posibilidad de que cualquier miembro de la clase impugne la propuesta transaccional.  Estas impugnaciones, una vez presentadas, sólo podrán ser desistidas con aprobación de la corte que entiende en el caso.  Las razones para exigir esta aprobación al desistimiento guardan relación, nuevamente, con las oportunidades de connivencia que se generan en este contexto.  En concreto: tal exigencia busca evitar que quien impugna lo haga al sólo efecto de negociar algún beneficio extra con relación a los que obtuvo la clase y ofrezca, como moneda de cambio, el desistimiento de la impugnación.  Con la limitación establecida en la norma, tal maniobra se torna mucho más difícil de llevar adelante.

 4.      La transacción colectiva y su inadecuada regulación en la LDC

La reforma de la LDC por medio de la Ley N° 26.361 trajo consigo la incorporación de ciertas previsiones en materia de acuerdos transaccionales colectivos (previsiones que estaban totalmente ausentes en el texto original de la LDC).  Fue así que a partir del año 2008 el primer párrafo del nuevo art. 54 establece lo siguiente: “Artículo 54: Acciones de incidencia colectiva. Para arribar a un acuerdo conciliatorio o transacción, deberá correrse vista previa al Ministerio Público Fiscal, salvo que éste sea el propio actor de la acción de incidencia colectiva, con el objeto de que se expida respecto de la adecuada consideración de los intereses de los consumidores o usuarios afectados. La homologación requerirá de auto fundado. El acuerdo deberá dejar a salvo la posibilidad de que los consumidores o usuarios individuales que así lo deseen puedan apartarse de la solución general adoptada para el caso”.

Del texto de la norma se desprenden tres requisitos para dotar de validez a un acuerdo transaccional colectivo: (i) vista del Ministerio Público Fiscal cuando éste no haya sido quien promovió la acción colectiva; (ii) homologación por sentencia fundada; y (iii) reconocimiento del derecho de exclusión de los consumidores o usuarios miembros del grupo para que puedan apartarse de la solución consensuada entre las partes nominales del proceso, si es que así lo desean.  El primer requisito, como vimos, está ausente en la Regla 23.  El segundo ha sido claramente tomado de dicha fuente.  Y lo mismo puede decirse del tercero, aunque con una aclaración: el reconocimiento de este derecho de exclusión resulta obligatorio en la LDC, mientras que en la Regla 23(e)(3) se deja a discreción de la corte aprobar o no un acuerdo que no contemple tal derecho.

A pesar de que en abstracto la reforma puede considerarse como un avance por haber regulado el asunto en cierta medida, hay algunas cuestiones concretas que exigen profundización a fin de permitir el logro de mejores acuerdos y un adecuado control de los mismos, tanto en beneficio de consumidores y usuarios como del propio sistema de tutela colectiva.

En primer lugar cabe destacar que, a pesar de haber tomado como fuente la Regla 23, el legislador argentino no contempló tres aspectos fundamentales allí previstos para permitir un adecuado control de la legitimidad de estos acuerdos: (i) la notificación de la propuesta de acuerdo; (ii) la necesidad de presentar en el expediente cualquier arreglo conexo con la transacción colectiva (en especial, el de honorarios de los abogados del representante colectivo); y (iii) la posibilidad de impugnación por parte de los miembros de la clase.

Dado el carácter colectivo y el consiguiente interés público involucrado en este tipo de controversias, la falta de contemplación de tales exigencias en el art. 52 LDC no debería ser óbice para que los jueces que tienen que evaluar estos acuerdos dispongan las notificaciones que entiendan necesarias (cuidando que el costo de las mismas no se convierta en un obstáculo para la efectividad de la tutela, por supuesto), y exijan absoluta transparencia y acceso a toda la información que estimen razonable a fin de desarrollar su tarea.  Y ni que hablar del derecho que tienen los miembros del grupo para impugnar el acuerdo, derecho implícito en la garantía de debido proceso legal de los integrantes de la clase.  No olvidemos que estas personas están siendo representados por un sujeto que no eligieron y serán afectadas, con cualidad de cosa juzgada, por la resultas de tal actuación.

En segundo lugar, y aun cuando la intervención del Ministerio Público durante el procedimiento de aprobación es útil y razonable, debe quedar claro que quien se encuentre en mejores condiciones para evaluar si el acuerdo considera adecuadamente los intereses de los sujetos involucrados en el conflicto es el propio juez de la causa.  Juez sobre el cual pesa el deber legal de resolver fundadamente al respecto.  Máxime cuando en la práctica, como veremos más adelante, el contenido de los pocos dictámenes del Ministerio Público que se conocen sobre la materia se limita por lo general a presentar una suerte de “no objeción” para acceder a lo pedido (esto es, la homologación del acuerdo).

Esto resulta particularmente delicado si tenemos en consideración que algunos tribunales de justicia han conferido a la intervención del Ministerio Público un carácter abiertamente equivocado.  Volveremos sobre este punto en el apartado siguiente al analizar algunas sentencias que han abordado el tema.  Basta por ahora señalar que si bien el control previo (y el consiguiente dictamen) por parte del Ministerio Público es relevante, en modo alguno puede considerarse como dirimente, dispositivo o vinculante de la decisión del tribunal de justicia.  Es este último, insisto, quien tiene el deber de controlar que el acuerdo no vulnere derechos de los miembros ausentes representados por el legitimado colectivo.

En tercer lugar, el art. 52 LDC establece un derecho de exclusión a favor de los miembros del grupo al disponer que “el acuerdo deberá dejar a salvo la posibilidad de que los consumidores o usuarios individuales que así lo deseen puedan apartarse de la solución general adoptada para el caso«.  La posibilidad de los miembros del grupo de optar por excluirse del acuerdo ya celebrado concurre a garantizar que las partes (sobre todo el representante colectivo) se esfuercen por lograr un buen acuerdo.

Sucede que si el acuerdo es malo, probablemente muchos opten por excluirse (siempre que haya incentivos individuales suficientes y siempre que se proceda a una adecuada notificación al grupo, por supuesto) y eso puede jugar en contra de los objetivos finales del acuerdo (lograr una paz completa sobre el asunto).  Por el contrario, si el acuerdo es bueno es altamente probable que muy pocos o ninguno de los miembros del grupo opte por quedarse afuera de la solución del caso  (salvo, por supuesto, que no haya incentivo individual por el escaso valor de la pretensión o que los miembros del grupo no conozcan su derecho a excluirse por defectos en el sistema de notificación).

Esto permite concluir que el derecho de exclusión sólo opera como un reaseguro de las bondades del acuerdo en los casos en que las pretensiones de los miembros de la clase son individualmente recuperables.  Cuando tales pretensiones son de escasa cuantía, por el contrario, el derecho de exclusión difícilmente juegue el rol de reaseguro de las bondades del acuerdo que el sistema le asigna.  Sucede que el problema de acceso a la justicia por falta de interés suficiente para actuar individualmente recobra en esta instancia del pleito la misma vigencia que tenía antes de promoverse el caso colectivo.

5.      Jurisprudencia reciente sobre la materia

Hay tres sentencias dictadas en época reciente por tribunales de justicia nacionales que vale la pena analizar para comprender el contexto en el cual están operando hoy los acuerdos transaccionales colectivos en materia de consumo.  Las trataremos por separado a fin de señalar algunas pautas y criterios interpretativos que merecen atención y otros que, definitivamente, deben ser descartados por ser abiertamente equivocados.

5.1. Sobre el carácter de la intervención del ministerio público en el procedimiento de aprobación del acuerdo

La primera de estas sentencias data del 17 de Mayo de 2012 y fue dictada por la Sala E de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial en autos “Prevención Asesoramiento y Defensa del Consumidor (Padec) c/ Banco Comafi S.A. s/ Ordinario”.  El fallo da cuenta de la celebración de una audiencia citada en uso de las facultades previstas por el art. 36 incs. 2° y 4° del CPCCN.  En esta audiencia habrían participado partes y abogados manifestando que estaban en conversaciones para arribar a un acuerdo.

El acuerdo finalmente fue concretado y presentado para su homologación.  Por lo que surge de la foliatura citada, se trataría de un documento de 4 fojas.  Abocándose al análisis de la transacción, la Cámara sostuvo que “tratándose de acciones de incidencia colectiva, la postura adoptada por el Ministerio Público resulta dirimente para examinar esa petición, habida cuenta que la Ley de Defensa del Consumidor impone justamente su intervención con el objeto de que se expida respecto de la adecuada consideración de los intereses de los consumidores o usuarios afectados en el convenio (art. 54, Ley 24240)”.  

En el caso concreto, continúa diciendo el fallo, “la Fiscal ante la Cámara dictaminó que no tiene objeciones que formular en cuanto al pedido de homologación (…) De modo que en coincidencia con lo allí propiciado y teniendo en cuenta -en tal sentido y como infra se explicita- que el contenido y alcance del convenio cumple con los recaudos del mencionado art. 54 de la Ley 24240, corresponde admitir la petición de que se trata”.  De acuerdo con la foliatura citada, el dictamen de la Fiscal de Cámara tiene una extensión de 1 foja.

El fallo presenta distintas aristas dignas de ser discutidas.  La que más nos interesa destacar aquí por su vinculación con el presente caso guarda relación con el criterio adoptado por la Cámara respecto del alcance y la relevancia de la intervención del Ministerio Público. 

Según la Cámara, la postura adoptada por este organismo en dicha intervención “resulta dirimente para examinar esa petición [de homologación]”.  ¿Qué quiere decirse con esto?  Que algo sea “dirimente” significa “que dirime”.  Y “dirimir”, en la segunda acepción del diccionario de la RAE, significa ni más ni menos que “ajustar, concluir, componer una controversia”.  No se trata de una simple cuestión semántica.  Según se desprende del hilo argumental de la Cámara parece ser una palabra utilizada bien a propósito.

Es correcto que la LDC prevé la intervención del Ministerio Público como fiscal de la ley y acuerda a éste una participación específica en el campo transaccional cuando de acciones colectivas de consumo se trata.  Pero de allí no puede desprenderse que su intervención tenga carácter dirimente.  Dicha intervención no tiene siquiera carácter vinculante.  Son los tribunales de justicia quienes deben analizar el acuerdo y controlar todo lo que debe controlarse para garantizar, muy especialmente, que no haya connivencia alguna entre actores y demandados que sea capaz de vulnerar los derechos de los miembros del grupo ausentes en el debate.

Es muy importante tener en consideración que las prestaciones involucradas en una transacción pueden afectar de manera diferente a los interesados, lo cual obliga al tribunal a seguir de cerca las negociaciones.  Ocurre que, además de las complejidades intrínsecas que presentan los acuerdos de este tipo, insisto, existe siempre latente el potencial conflicto de intereses entre los miembros de la clase, por un lado, y entre éstos y el representante colectivo y sus abogados, por el otro.

En este orden de ideas cabe recordar que, como ya fuera señalado, la propia LDC establece muy claramente que “La homologación requerirá de auto fundado” (art. 54 LDC).  Esta fundamentación no es otra cosa que la explicitación de las cuestiones y criterios que el tribunal tuvo en cuenta para arribar a sus conclusiones con respecto al acuerdo.  El sistema judicial debe justificar por qué aprueba el acuerdo. Claramente, tal fundamentación no puede ser suplida con una simple referencia al visto bueno del Ministerio Público porque ello implicaría desplazar el poder de juzgamiento fuera del cauce impuesto por la ley.

Los tribunales de justicia no pueden, so pretexto de la intervención del Ministerio Público en el procedimiento de homologación y como parece sugerir el fallo en análisis, desprenderse de su deber de analizar con detenimiento y resolver lo que tengan que resolver con relación al acuerdo que se les presenta a estudio.  Y mucho menos pueden hacerlo cuando, como sucedió en ese caso y como sucede en la inmensa mayoría de los casos, la intervención del Ministerio Público se limita prácticamente a una “no objeción” manifestada en unas pocas fojas, con absoluta falta de análisis y ponderación de los criterios necesarios para determinar si el acuerdo representa una justa composición de intereses para los miembros de la clase ausentes.

5.2. Impugnación por vía autónoma de los acuerdos transaccionales colectivos homologados judicialmente

La segunda de las decisiones que interesa analizar fue dictada en fecha 17 de Agosto de 2012 por el Juzgado Nacional en lo Comercial N° 14, Secretaría N° 27, en los autos “Consumidores Libres c/ Swiss Medical”.  A diferencia del caso anterior, en esta oportunidad no estamos ante una sentencia homologatoria del acuerdo sino ante una decisión que hizo lugar a la excepción de cosa juzgada opuesta por la demandada con fundamento en la existencia de un acuerdo transaccional colectivo previamente celebrado con otra organización de defensa del consumidor.  Esto es, un caso similar al presente.

Luego de realizar diversas manifestaciones sobre el alcance de la cosa juzgada en el proceso tradicional, la magistrada que dictó la decisión señaló que “En el proceso colectivo en particular, la ley también reconoce los efectos expansivos de la cosa juzgada, bien que bajo ciertos recaudos y condiciones que se vinculan con las especiales características de esta clase de procesos”.   En ese orden, distinguió en su argumentación dos planos de análisis en la materia, a saber: (i) los efectos de la cosa juzgada frente a la eventual promoción de una acción individual por parte de algún integrante del grupo o clase de consumidores; y (ii) los efectos de la cosa juzgada frente a la promoción de una nueva acción colectiva (el caso que debía decidir).  En este segundo supuesto “no existirá margen alguno para iniciar otra acción contra la misma demandada y sobre el mismo presupuesto fáctico, si coincidieran los sujetos que conforman la clase”.

Partiendo de esta premisa, la jueza abordó el estudio de los requisitos de procedencia de la excepción de cosa juzgada y, al hacerlo, hizo referencia a un supuesto planteo de nulidad del acuerdo por parte de la actora.  Sobre esta cuestión el fallo sostiene que “el mero planteo carece de aptitud para enervar los efectos de una sentencia o de un acuerdo homologado”, y que “un planteo de tal naturaleza, sólo podría ser encauzado mediante la promoción de una acción autónoma de cosa juzgada írrita (…) En otras palabras, los efectos de aquel acuerdo, sólo podrían quedar eventualmente desvirtuados mediante una sentencia favorable a la postura del actor, dictada en el marco del proceso que promueva a los efectos de obtener su nulidad; pero mientras ello no ocurra, corresponde reconocerle plenos efectos, encontrándose vedada por ende, la promoción de otra acción con el mismo objeto” (luego, la jueza llegó a la conclusión que se configuraban los prepuestos de la cosa juzgada e hizo lugar a la defensa).

Según hemos visto, el problema que tenemos es que no hay regulación alguna en la LDC acerca de cómo impugnar estos acuerdos cuando vulneran manifiestamente los derechos de los miembros de la clase ausentes en el proceso.  De todas maneras, este fallo arroja algo de luz sobre el asunto al señalar que la vía disponible para defender los intereses de los consumidores afectados es, al menos en tanto no exista otra regulación, la acción autónoma de nulidad de cosa juzgada írrita o fraudulenta.

5.3. La posibilidad de impugnar el acuerdo por vicios sustanciales

La última de las decisiones que vale la pena traer al debate es la dictada por la Cámara Nacional en lo Comercial, Sala F, en fecha 5 de Julio de 2012 en los autos “Red de Consumidores Asoc. Civil c/ HSBC Bank Argentina S.A. s/ Sumarísimo» (expediente Nº 40468/10).  Este caso guarda ciertas similitudes con el que analizamos hace un momento por cuanto la Cámara abordó la apelación de la parte actora contra la sentencia de primera instancia que había acogido una excepción de transacción opuesta por la demandada.

Según surge de la decisión, el acuerdo que se opuso en el expediente como fundamento de la excepción de transacción había sido logrado como resultado de un procedimiento irregular por no haber intervenido el Ministerio Público con carácter previo a la sentencia homologatoria.  A pesar de reconocer el “imperfecto procedimiento llevado a cabo ante el juzgado que homologó el acuerdo”, la Cámara confirmó lo sostenido por la sentencia de primera instancia en cuanto a que no cabía decidir al respecto en el marco de ese proceso.

Para fundar esta toma de posición el tribunal señaló que “el carácter de cosa juzgada adquirido por aquel acuerdo homologado, hace que lo resuelto adquiera firmeza y se mantenga -en principio- inmutable para el futuro como garantía  de seguridad jurídica”.  Y a renglón seguido reconoció la posibilidad de impugnar esa cosa juzgada cuando existan vicios sustanciales.  Más aun, en opinión de la Cámara, “si se considerara -hipotéticamente- impropia la decisión homologatoria, el cuestionamiento debió introducirse específicamente en esta causa para asegurar la garantía del debido proceso, porque la pretensión enderezada a la superación del óbice que significa la cosa juzgada material exige un debate amplio y preciso que haga posible la defensa en juicio”.

A primera vista esta afirmación de la Cámara parece insinuar la posibilidad de impugnar el acuerdo opuesto en la propia causa donde se produce tal oposición.  Y sería posible hacerlo, siempre siguiendo el hilo argumental del tribunal hasta esta instancia, por vicios sustanciales y por vía incidental (¿de qué otro modo podría discutir la parte actora en este proceso si recién se entera del acuerdo a la hora de ser notificada de la excepción de transacción?).  Sin embargo, el párrafo siguiente parece descartar esa posibilidad ya que la Cámara apunta lo siguiente: “Pero, por el contrario, aquí el reclamo discurrió por diferentes carriles: la devolución de lo supuestamente retenido a los beneficiarios sin justificación, para obtener lo cual habría que allanar el instituto de la cosa juzgada, cuestión que no fue siquiera mencionada en la demanda.  La relación entre medio y fin es evidente, según ha sido pretendido en el escrito inicial”.

La Cámara sugiere, así, que era carga de la actora incorporar en su demanda, además de sus pretensiones colectivas, una pretensión de nulidad de cosa juzgada.  Pero claro, frente a esto vuelve a surgir el interrogante planteado hace un momento: ¿cómo puede exigirse la incorporación de la pretensión en el escrito de demanda si la parte actora, insistimos, recién se anoticia del acuerdo con motivo de la excepción de transacción opuesta por la contraria?

Esto lleva a la misma conclusión que la decisión anteriormente analizada: la vía de impugnación parece ser, claramente, la acción autónoma de nulidad de cosa juzgada írrita o fraudulenta.

6.      Comentarios finales

El análisis del contexto de derecho positivo en que se desarrollan los acuerdos colectivos de consumo en Argentina, sumado al análisis de recientes decisiones judiciales sobre la materia, confirman que estamos enfrentando un tema novedoso para nuestra jurisprudencia, en torno al cual lo único que parece claro es que se trata de uno de los aspectos más delicados de los procesos colectivos (tanto por su potencial incidencia sobre los derechos de los miembros de la clase ausentes en el proceso, como por su potencial incidencia sobre la mismísima legitimidad del sistema).

La gran mayoría de este tipo de procesos colectivos se resuelve por vía de acuerdos y, como demuestra la experiencia del derecho comparado (y el sentido común), es evidente que las tentaciones para incurrir en maniobras que perjudiquen a la clase afectada a la hora de negociar y diagramar el contenido de tales acuerdos son muy altas.  Máxime en Argentina, donde –a pesar de la clara indicación de la CSJN en “Halabi”– son realmente pocos los tribunales que realizan un efectivo control del requisito de representatividad adecuada.

Las previsiones de la LDC, según pudimos ver, resultan insuficientes para abordar la problemática.  A ello se suma que algunas decisiones han conferido, como también vimos, un papel equivocado a la intervención del Ministerio Público en este campo.  Para terminar de complicar el asunto, tampoco resulta claro en la jurisprudencia cómo y cuándo impugnar aquellos acuerdos que vulneran (algunos, abiertamente) los derechos del grupo que las organizaciones intermedias decían defender al promover la demanda.

Entendemos que una reforma legal en la materia sería muy conveniente. Reforma que no debería limitarse al tema específico de los acuerdos colectivos sino que, por el contrario, debería enfrentar la problemática desde una perspectiva holística y sistémica para establecer herramientas adecuadas que permitan gestionar estos procesos sin afectar la garantía de debido proceso legal de los miembros de la clase ausentes que están siendo representados por los legitimados colectivos.

Mientras no haya reglas claras y adecuadas de debate para enfrentar en sede judicial el fenómeno de la conflictividad colectiva, seguiremos encontrando problemas a cada paso que demos.  Problemas que ponen en riesgo no sólo la situación de las personas representadas, sino también la propia legitimidad –frente a la sociedad y los operadores jurídicos- de un mecanismo de tutela de derechos que tiene muchas ventajas para un sistema democrático en términos de acceso a la justicia, igualdad, disuasión de conductas ilícitas y economía procesal.

La reforma legal puede encontrar una importante fuente de ideas y referencias en el derecho estadounidense. Sin embargo, como ya destacamos, las herramientas y criterios allí previstos no deben ser usados como mero argumento de autoridad ni imitados automáticamente.  Por el contrario, deberían ser considerados por su fuerza argumental y adaptados responsablemente para permitir su implementación en un contexto jurídico, social y político completamente diferente.

---