A esta altura del desarrollo del tema en la República Argentina, el lugar que ocupan los procesos colectivos y las acciones de clase con relación a la autoridad del Estado es uno de los puntos más interesantes y ríspidos para discutir de cara a la necesaria reforma legal que debe darse en este campo.
Luego de la Conferencia de Buenos Aires sobre Procesos Colectivos y Acciones de Clase (Junio, 2012), Samuel Issacharoff publicó un importante trabajo en el cual aborda con claridad este complejo tema («Class Actions and State Authority», disponible en inglés acá). La versión en español será publicada próximamente en Argentina. Les dejo acá el resumen ejecutivo del trabajo y su Introducción.
Acciones de Clase y Autoridad Estatal
Samuel Issacharoff [1]
Resumen Ejecutivo
A medida que los experimentos con acciones de clase se expanden hacia costas cada vez más lejanas, especialmente en países tributarios de la tradición jurídica continental europea, hay un interrogante que surge recurrentemente. ¿Cuál es la relación entre las acciones de clase y el tradicional poder regulatorio del Estado? La respuesta que ofrecemos aquí es que las acciones de clase se presentan de tres maneras diferentes ante dicho poder estatal: como un desafío directo al mismo, como un complemento y como un rival. Recientes acciones de clase tramitadas en los Estados Unidos de América son analizadas en este trabajo para examinar esas tres funciones y para brindar una justificación diferente a cada una de ellas. En el fondo, cada justificación gira en torno a un discutido compromiso con la diversificación de la autoridad regulatoria –fenómeno aquí denominado «pluralismo regulatorio»-, lo cual provee de coherencia a las tres formas de interacción que se presentan entre la autoridad pública y la autoridad privada que reclama el rol de «fiscal privado» (private attorney general).
Introducción
Aun cuando las acciones de clase se han esparcido más allá del medio estadounidense,[3] ellas continúan siendo fuente de discusión en todos los sistemas legales. Algunas de las disputas se dan con respecto a cuestiones técnicas de tipo estructural, como por ejemplo aquélla que se presente en relación a si el sistema de optar por salir (opt out) propio del mecanismo estadounidense infringe la autonomía individual,[4] o bien si la tradicional regla de imponer las costas del juicio al vencido -propio de los sistemas de derecho continental europeo- debe ser modificada para facilitar la promoción de acciones colectivas.[5] En manos de abogados y jueces, estas cuestiones técnicas se presentan como discutidos aspectos procesales en la administración de litigios colectivos. Pero los debates en torno a cuestiones técnicas no llegan a capturar en toda su dimensión la fuente principal de tensión en el derecho de las acciones de clase. Esa tensión, como veremos más adelante, se presenta en forma más aguda en los países de derecho continental europeo. Sin embargo, el examen del desarrollo de este campo del derecho en los Estados Unidos de América demuestra que ni siquiera es inmune a dicha tensión el país donde más arraigada se encuentra su práctica.
En esencia, las acciones de clase son un dispositivo centralizador que permite sobrellevar diversos problemas relacionados con la acción colectiva.[6] Esto resulta bien claro cuando la acción de clase se dirige a litigar pretensiones individualmente no recuperables; esto es, pretensiones en las cuales su potencial mérito legal no justifica los costos que insumiría perseguir un remedio judicial.[7] Pero es igualmente claro cuando las pretensiones individuales surgen de un daño amplio cuyos efectos son indiferenciables entre las víctimas, tal como ocurría en los clásicos casos de protección de derechos civiles que terminaron por sentar las bases de la moderna Regla 23.[8]
Cuando las acciones de clase son vistas como un mecanismo procesal que permite sobrellevar problemas de acción colectiva en el marco de sociedades de masa, ellas se presentan como algo más comprensible y más problemático al mismo tiempo. Lo que ocurre es que todas las sociedades ya poseen una institución diseñada para sobrellevar las barreras que se presentan para proveer a la seguridad común y a una apropiada distribución de cargas y recursos: el Estado, en sus más básicas funciones Hobbesianas. Las acciones de clase ofrecen una forma alternativa de organización colectiva, pero una forma de organización colectiva que carece de los elementos de participación popular, consenso político y responsabilidad electoral. Elementos que justifican la autoridad estatal en una democracia. Esta delegación de autoridad colectiva en una institución sin el pedigree democrático del Estado demanda alguna justificación, especialmente en países con una fuerte tradición estatal que proviene del derecho romano.
La mirada de las acciones de clase como una alternativa al monopolio estatal en el control de la acción colectiva es bien captada por Ricardo Lorenzetti, Presidente de la Corte Suprema de Justicia de la Nación Argentina y autor de la opinión transformadora de la jurisprudencia sobre el tema en dicho país: Halabi v. Poder Ejecutivo Nacional:[9]
Las acciones colectivas son un gran aporte al diseño institucional del país porque son mecanismos que provee el Estado de Derecho para que la sociedad civil participe. Y si el ciudadano común participa en la vida del país, entonces hay … menos decisiones centralizadas en un país con una larga tradición de decisiones centralizadas[10]
En algunos países la tensión entre autoridad estatal y empoderamiento colectivo que implican las acciones de clase se muestra en torno a los debates sobre si conferir legitimación para promover este tipo de procesos sólo a determinadas ONGs supervisadas por el Estado, tal como ocurre en las legislaciones de Brasil e Italia con los grupos de defensa del consumidor debidamente registrados.[11] Paradójicamente, y tal vez porque las acciones de clase son a esta altura algo bien arraigado en el derecho estadunidense, el debate sobre la relación entre acciones de clase y autoridad estatal está menos desarrollado en este país.
Siguiendo la invitación que hace Lorenzetti a fundar la utilización de acciones de clase en una concepción de pluralismo regulatorio, utilizaré la idea de múltiples fuentes de poder regulatorio para explorar la relación entre acciones de clase y autoridad estatal.[12] La tesis que sostengo es que las acciones de clase existen en muy diferente modos de relación con la autoridad estatal, a veces como un antagonista directo de su ejercicio, en ocasiones como un aliado tácito o encubierto, y en otras oportunidades como algo independiente del involucramiento gubernamental. Examinadas en este marco, diversas acciones de clase recientemente resueltas permiten realizar algunas observaciones acerca de la economía política de acciones colectivas no estatales.
[1] Reiss Professor of Constitutional Law, New York University School of Law. Mi agradecimiento a Fabrizzio Cafaggi, Troy McKenzie, Arthur Miller y Emanuel Towfigh por empujarme hacia las ideas que presento aquí, respecto de las cuales asumo toda la responsabilidad. Versiones anteriores de este trabajo fueron presentadas en Loyola University Chicago, la Scuola Superiore della Pubblica Amministrazione en Roma, y la Conferencia Internacional de Derecho Procesal celebrada en Buenos Aires . Me beneficié de las críticas y comentarios recibidos en cada uno de esos escenarios. Maria Ponomarenko proveyó una indispensable colaboración en investigación.
[2] Traducción al español de Francisco Verbic. Título original: Class Actions and State Authority, Forthcoming, 44 Loy. U. Chi. L. J. ____
[3] See Samuel Issacharoff & Geoffrey P. Miller, Will Aggregate Litigation Come to Europe?, 62 Vand. L. Rev. 179, (2009) (evaluando las reformas europoeas en materia de acciones de clase a la luz de la experiencia estadounidense con litigios masivos); Richard A. Nagareda, Aggregate Litigation Across the Atlantic and the Future of American Exceptionalism, 62 Vand. L. Rev. 1, (2009) (destacando que los países europeos han realizado «reformas del proceso civil para autorizar procesos colectivos»); ver también Ricardo Luis Lorenzetti, Justicia Colectiva (2010) (presentando el desarrollo de las acciones de clase en Argentina); Francisco Verbic, Procesos Colectivos (2007) (desarrollando las bases jurisprudenciales en Argentina para el desarrollo de los procesos colectivos); Leandro J. Giannini, La Tutela Colectiva de Derechos Individuales Homogéneos (2007) (abordando las reglas argentinas en materia de pretensiones individuales homogéneas); Deborah R. Hensler, The Future of Mass Litigation: Global Class Actions and Third-Party Litigation Funding, 79 Geo. Wash. L. Rev. 306, 307 (2011) (subrayando que «por lo menos veintiún países … han adoptado algún tipo de acción de clase»); Antonio Gidi, Class Actions in Brazil: A Model for Civil Law Countries, 51 Am. J. Comp. L. 311, 326 (2003) (proveyendo una lectura general de las acciones de clase en Brasil, el país de derecho continental europeo más avanzado en la materia); Cassio Scarpinella Bueno, Direito Processual Civil 197-317 (2010) (presentando una visión sistémica de los procesos colectivos en Brasil y de la participación del Ministerio Público en la promoción de litigios colectivos); W.A. Bogart et. al., Class Actions in Canada: A National Procedure in a Multi-Jurisdictional Society?, Global Class Actions Exchange (2007), http://globalclassactions.stanford.edu/sites/ default/files/documents/Canada_National_Report.pdf (presentando una visión general de las acciones de clase en Canadá).
[4] Ver, por ejemplo, Christopher Hodges, What Are People Trying to Do in Resolving Mass Issues, How Is It Going, and Where Are We Headed?, 622 Annals Am. Acad. Pol. & Soc. Sci. 330, 341 (2009) (notando que «este debate ha actuado como punto de inflexión en la adopción de mecanismos de acción colectiva en países como Austria, Francia y Alemania”); S.I. Strong, Enforcing Class Arbitration in the International Sphere: Due Process and Public Policy Concerns, 30 U. Pa. J. Int’l L. 1, 22 (2008) (sugiriendo que «los países de derecho continental europeo interpretan a las acciones de clase -aun cuando incluyan previsiones de «optar por salir»- como una vulneración del derecho de los miembros del grupo a decidir cuándo y cómo ejercer su derecho de acción»). See generally Remo Caponi, Collective Redress in Europe: Current Developments of “Class Action” Suits in Italy 16 Zeitschrift für Zivilprozess International ___ (2012)
[5] Brasil, por ejemplo, exceptúa al promotor de una acción de clase de su tradicional régimen de imposición de costas al vencido. Ver Gidi, supra nota 3, p. 340.
[6] El procedimiento de quiebra provee un mecanismo alternativo para resolver pretensiones agregadas. Ver Troy A. McKenzie, 87 N.Y.U. L. Rev. (en edición, 2012) (p. 1 del manuscrito), disponible en http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=2034388 (argumentando que «la quiebra sirve como un mejor modelo para resolver cuándo usar y como ordenar la agregación de litigios por daños masivos en un esquema diferente a la acción de clase»).
[7] Phillips Petroleum Co. v. Shutts, 472 U.S. 797, 809 (1985) (refiriendo favorablemente al hecho que los actores en el caso difícilmente hubieran promovido acciones individuales, las cuales promediaban sólo $100).
[8] Ver David Marcus, Flawed But Noble: Desegregation Litigation and its Implications for the Modern Class Action 63 Fla. L. Rev. 657, 661 (argumentando que los autores de la Regla tuvieron especialmente en consideración los pleitos por segregación racial cuando establecieron el tratamiento obligatorio como acción de clase en el marco de la Regla 23(b)(2)).
[9] Ley 25.873, decreto 1563/04, amparo ley 16.986 (Halabi), 24 de Febrero de 2009 (reconociendo el derecho de accionar en forma colectiva directamente por mandato constitucional y adoptando mecanismos para la tramitación de acciones de clase de consumo). Para una discusión del rol de Halabi en el establecimiento de pautas procesales para la defensa de los denominados, siguiendo la terminología brasileña, «derechos individuales homogéneos», ver José María Salgado, Tutela Individual Homogénea 103-11 (2011).
[10] Ricardo Lorenzetti, La acción de clase es un aporte al diseño institucional del país, Portal Del Consumidor Protectora, http://www.protectora.org.ar/legislacion/la-accion-de-clase-es-un-aporte-al-diseno-institucional-del-pais/1453/ (última visita 16 de Julio de 2012)
[11] Código de Proteção e Defesa do Consumidor, Lei No. 8.078, de 11 de Setembro de 1990, art. 82 (Brazilian Consumer Code), traducido en Gidi, supra nota 3, p. 406 (limitando la legitimación colectiva a organismos públicos y asociación de interés público); Art. 140-bis codice del consume (Código del Consumidor), Decreto Legislativo 6 Settembre 2005, n. 206, como se discute en Caponi, supra nota 3, p. 9. Sobre la habilidad de tales grupos para cumplir adecuadamente el rol de tutela del consumidor, comparar Issacharoff & Miller, supra nota 3, pp. 194-97 (señalando potenciales conflictos de interés entre organizaciones sin fines de lucro y los consumidores que representan), con John C. Coffee, Jr., Litigation Governance: Taking Accountability Seriously, 110 Colum. L. Rev. 288, 347 (2010) (argumentando que las organizaciones no gubernamentales tenderán a proveer una representación «leal y competente» ya que en el resultado del litigio ellas ponen en juego su reputación).
[12] El término “pluralismo regulatorio” es utilizado generalmente para connotar la superposición de poder regulatorio entre funciones estatales formales y asociaciones privadas que pueden dictar estándares profesionales o completar de alguna otra manera las brechas que pudieran quedar abiertas en la actividad formal de coordinación estatal. Ver Fabrizio Cafaggi, Rethinking Private Regulation in the European Regulatory Space, en Reframing Self-Regulation in European Private Law 3, 36-38 (Fabrizio Cafaggi, ed. 2006). Aquí utilizo este término un paso más adelante para incluir allí al efecto regulatorio incremental de los juicios y la jurisprudencia producido a través del litigio.
Class Actions en Argentina 