El 30 de octubre de 2024, en el caso “Defensoría del Pueblo de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y otro c/Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/Incidente de familia”, la Sala E de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, resolvió:
(i) Confirmar el rechazo de la acción de amparo colectivo promovida por el Defensor del Pueblo de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y la Federación Argentina de Lesbianas, Gays, Bisexuales y Transexuales (FALGBT), mediante la cual se pretendía ordenar «al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires que inscriba a los niño/as nacidos por técnicas de reproducción humana asistida de alta complejidad realizada en el país, conforme el consentimiento previo, libre e informado expresado por la o los comitente/s con voluntad procreacional, SIN emplazar como progenitora a la persona gestante SIN voluntad procreacional, y declarar la inconstitucionalidad de toda norma que impida o vulnere el derecho a la identidad de niños y niñas pertenecientes a dicho universo colectivo»; y,
(ii) revocar la providencia dictada el 6 de mayo de 2024 donde se ordenó poner en conocimiento de la Dirección General de Migraciones «que las inscripciones provisorias de nacimientos en los términos de las medidas cautelares no son suficientes para habilitar la salida del país de los niños así inscriptos». Impuso las costas en el orden causado.
En el presente comentario nos interesan dos cosas. Por un lado, reseñar las razones principales que explican el rechazo de las pretensiones planteadas. Por otro, problematizar sobre las objeciones principales que la decisión presentaría. En ambos casos, será algo esquemático, descriptivo y breve. Tenemos la intención de presentar inquietudes y no necesariamente de resolverlas (o no de modo detallado).
Advertencia adicional: la decisión reseñada está estructurada de modo poco amigable. Nos costó leerla. También remite a actuaciones o referencias ajenas a la propia decisión, sin explicar en detalle implicancias relevantes. Ambas circunstancias, sumado a las dificultades en el acceso a decisiones judiciales complementarias, limitan las posibilidades de análisis.
¿Cuáles son los fundamentos por los cuales la Sala E confirma el rechazo de la acción de amparo?
La Sala E sostuvo que la FALGBT ha “indicado concretamente que las presentes actuaciones han sido promovidas para que se cree una norma judicial que remedie la situación del colectivo de personas que recurren a la técnica de reproducción humana asistida conocida como gestación por sustitución o gestación solidaria”. Señaló que el pedido formulado va acompañado del planteo de inconstitucionalidad del artículo 562 del CCCN, en la medida en que establece que «los nacidos por las técnicas de reproducción humana asistida son hijos de quien dio a luz”.
Esgrimió que la parte actora -empleando las categorías del caso «Halabi»– encuadró la acción promovida como una demanda colectiva en resguardo de los intereses homogéneos de las parejas del mismo sexo que desean conformar una familia con comaternidad o copaternidad. Acto seguido, la Sala E puntualiza que la procedencia de dicha acción se encuentra condicionada a «la constatación de que el ejercicio individual no [aparezca] plenamente justificado». Los argumentos principales para rechazar la acción se estructura en torno a ello.
En ese sentido, explica que:
(i) “Existen razones para sostener que el reconocimiento del derecho invocado debe ser reclamado mediante el ejercicio de una acción individual con la adecuada participación de todos los interesados, atendiendo a las particularidades de cada caso y ponderando los derechos fundamentales en juego sin articulaciones dogmáticas”.
(ii) No todos los casos de gestación por sustitución son iguales. Por el contrario, pueden ser tan diferentes que no es plausible descartar supuestos hipotéticos en los que el procedimiento resulte contrario a los valores aceptados por nuestro ordenamiento jurídico.
(iii) Si bien en nuestro sistema no existe una ley que regule la gestación por sustitución, la consulta de los antecedentes jurisprudenciales sobre el tema pone de manifiesto que se trata de una práctica que se viene llevando a cabo en nuestro país y que los tribunales, caso a caso, han sabido encauzar según los elementos relevantes en cada situación.
(iv) El planteo de la cuestión por la acción individual resulta consistente con los distintos proyectos legislativos que buscaron regular la cuestión de una forma integral con el objeto de atender adecuadamente la situación del niño, de los progenitores de intención que expresan su voluntad procreacional y de la gestante que expresa su voluntad de no ser madre. Luego de la compulsa de los diversos proyectos referidos se puede llegar a una conclusión certera: no basta la mera expresión de la voluntad de los intervinientes para habilitar la gestación por sustitución.
La Sala E concluye afirmando: “las particularidades de la cuestión planteada justifican plenamente que, mientras no exista una solución legal definitiva, los interesados recurran a la acción individual que es la única forma de atender adecuadamente a todos los intereses en juego”.
El otro argumento sobre el que pivota la decisión es la naturaleza del remedio solicitado. En ese sentido, advierten que “la pretensión esgrimida por los actores, consistente en la creación de una ‘norma judicial’ de alcance general, se enfrenta con lo previsto el inciso 12 del artículo 75 de la CN”.
Posibles problemas de la decisión
Si nosotros nos tomamos en serio la discusión sobre debido proceso colectivo como garantía constitucional, advertiremos que la decisión reseñada puede ser objeto de múltiples críticas. Nos interesa recuperar algunas de ellas.
La primera dice relación con la falta de claridad sobre el tipo de derecho colectivo en juego. Como se advierte de la reseña del caso, la Sala E afirma que versaría sobre los derechos individuales homogéneos (DIH) de las parejas del mismo sexo que desean conformar una familia con comaternidad o copaternidad. Sin embargo, cuando la Sala I de la Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo y Tributario revocó el rechazo in limine del amparo en agosto de 2017 -y otorgó la cautelar- el tratamiento (mayoritario) giró en torno a bien colectivo (BC).
El voto de Balbín expresa: “en el presente caso considero que la pretensión se refiere a un bien colectivo y no a una suma de intereses individuales homogéneos. (…) El objeto es la reparación del derecho a la no discriminación de los niños y progenitores que trasciende la simple sumatoria de una multiplicidad de derechos individuales supuestamente lesionados, adentrándose en el terreno de los derechos colectivos (en particular, el derecho a la no discriminación). Así las cosas, en caso de prosperar la demanda, el GCBA deberá modificar una conducta que los actores reputan discriminatoria, no sólo respecto de los coactores Roman y San Martín, sus hijos menores, y la gestante, sino que se proyectará sobre todo el universo de afectados, en resguardo de la no discriminación como bien colectivo”.
Por si quedaba alguna duda, el magistrado precisa lo siguiente: “si bien en el escrito de demanda se ha sostenido la configuración de un derecho de incidencia colectiva relativo a intereses individuales homogéneos, ello no obsta a que el juez adopte otro encuadre jurídico para la pretensión (bienes colectivos), en razón del principio iura novit curia”.
El voto de la jueza Schafrik de Nuñez alude a la “situación de desigualdad injustificada (y, por tanto, discriminatoria) [del colectivo] frente al resto de los menores que al nacer obtienen una inscripción que refleja su identidad parental”. En esos términos, parecería seguir la línea de Balbín.
Por contrapartida, la magistrada Díaz señaló que “la pretensión está enfocada en el daño común que los integrantes del colectivo imputan al demandado cuyo accionar, además, configuraría la causa común de la lesión denunciada y, finalmente para lo que ahora importa, la homogeneidad de la situación jurídica planteada justifica la comunidad del pleito —tornando innecesaria la exigencia del pleito individual— en la medida que los efectos de la sentencia, eventualmente, beneficiarían al colectivo (…)” (la itálica nos pertenece).
La contradicción señalada entre ambas decisiones -a la cual podría sumarse la decisión de la jueza de instancia que tramitó el caso luego de la resolución de la CCAyT-, enciende múltiples alarmas. Insistimos: nos faltan elementos para extraer conclusiones (v.gr., si existió, la decisión que certifica la acción y cuál fue la clase que se construyó –¿las personas que quieren paternar o maternar, les niñes nacides o ambos?-). Pensemos que la decisión de la CCAyT, en su mayoría, refiere a ambos (niñes y personas comitentes) como colectivo.
No obstante, la falta de previsibilidad en torno a las reglas; la ausencia de claridad sobre lo que se discute o su transmutación constante; lo categórico de la argumentación que revoca el rechazo y las condiciones bajo las cuales tramitaría vs. la nula referencia a ello en la decisión de la Sala E, son elementos que emergen y pueden señalarse a partir de la confrontación de decisiones.
Este problema no es excluyente de la judicatura. Cuando se leen los argumentos dados por la parte actora, también aparecen contradicciones que debieran explicarse. Por ejemplo, alude a DIH pero no habría cuestionado la decisión de la CCAyT que trabaja bajo otra lógica. A todo evento, tampoco utiliza ese punto como estrategia argumentativa. Sin embargo, sí achaca a la jueza de grado que “[su] resolución desconoce al sujeto colectivo actor cuando, previamente, se lo consideró habilitado para tramitar la acción colectiva”.
Nota mental: problemas de este tipo también surgen del hecho de seguir estructurando lo colectivo desde las categorías de derechos y no desde los conflictos o situaciones. Algo similar puede decirse en torno a las objeciones sobre «el remedio» y cómo se asume las interferencias entre funciones de Estado. Para problematizar sobre el punto, aquí tienen un trabajo de interés.
Derivado de lo anterior, aparece un segundo problema: la existencia de presupuestos distintos, conforme el tipo de derechos, en función de lo normado por la Acordada 12/16. Definir si se trata de un tipo de derecho u otro tiene implicancias prácticas, argumentativas y probatorias concretas. Además, ello debiera ser objeto de discusión en ciertos momentos, de modo tal que todos los que participan de la discusión (o no, pero respecto de los cuales hará cosa juzgada colectiva), sepan cuál es el conflicto, si están dadas las condiciones para llevarlo adelante y cuáles son las reglas.
En tercer lugar, surge el dilema de cómo se leen las pretensiones planteadas y se vacía de contenido a la dimensión colectiva, cualquiera sea la posición que se asuma (BC o DIH). Omitamos por un momento el contrasentido señalado entre las decisiones y sus implicancias (y como, la decisión de la CCAyT, pareciera no condicionar todo lo que se hizo después).
En el caso concreto se planteó una pretensión de inconstitucionalidad en relación al art. 562 del CCCN, que tenía como base –se lea como BC o DIH- homogeneidad o se centraba en los aspectos comunes: la imposibilidad de ejercer el derecho a formar una familia, producto de la limitación legal. Sobre ese aspecto, ¿cómo trabajaron las decisiones? Algo similar ocurre cuando se enfoca como DIH: ¿no existía homogeneidad en la clase, en ningún aspecto? ¿Podría haberse discutido ese planteo común –v.gr., hay una regla que dice quién es o son progenitores y no somos nosotres-, con independencia de qué decisión corresponde a cada situación concreta (donde si aplicaría los requisitos para efectivamente inscribir al niño X o a la niña Y con los progenitores Z)?
Los razonamientos dados para sostener la inviabilidad de las pretensiones colectivas tienen que ver con las condiciones de fondo que deben acreditarse para discutir la legitimidad de la técnica utilizada para la reproducción, no para discutir si –las personas que han practicado una gestación por sustitución (comitentes)- tienen derecho a formar una familia (art. 562, CCCN). La judicatura debería haber tratado ese punto y no lo hace. También podría haber leído de otro modo la solicitud de “inscripción”. Esto es, diferenciar la discusión sobre la posibilidad de la discusión sobre las condiciones para efectivizarla en cada caso concreto.
Un dato que es llamativo, al romper con el caso colectivo y remitir al litigio en clave individual, es que la decisión de la Sala E no trata ni se hace cargo de la decisión dictada sobre el punto por la CSJN en el caso CIV 86767/2015/1/RH1 y otro “S., I. N. c/ A., C. L. s/Impugnación de filiación”. La sentencia de la Sala E es del 30 de octubre de 2024 y, la de la CSJN, del 22 del mismo mes y año. Si tomamos en cuenta esa premisa y el valor del precedente, todas las consideraciones sobre cómo se leyó el caso colectivo -y se lo desactivó- toma otros ribetes de relevancia jurídica.
En cuarto término, aparece la confusión que la decisión deja entrever en términos de requisitos: si es un bien colectivo, el acceso individual justificado no es un presupuesto. Si creen que versa sobre DIH, pareciera ser más un problema de conformación de la clase o clases y/o de la focalización en los efectos comunes, que un problema de “acceso individual no justificado”. Si ello es así, deberían haberse administrado otras soluciones durante el procesamiento.
O, en todo caso, conforme señalábamos con anterioridad, están rompiendo el caso colectivo para plantear otro (individual), reinterpretándolo. Esto es, esta discusión versa sobre filiación, lo cual nos exige que demuestres –en casa situación particular- los requisitos de fondo (que no están legislados pero la jurisprudencia ha ido estipulando). Pero, ¿era ello lo que se planteaba? Imaginemos que le damos la derecha en que el planteo de parte tiene déficits o puntos cuestionables. ¿Qué facultades se ejercieron para clarificar ello? ¿Cómo juega o condiciona jurídicamente lo que la CCAyT había determinado? Peor aún: ¿cuáles son los argumentos que explican por qué la pretensión de inconstitucionalidad no es un aspecto común a la clase?
Nota mental II: la decisión acusa “articulaciones dogmáticas” de la actora. ¿Cuáles son los argumentos dados para explicar el no tratamiento de la pretensión de inconstitucionalidad?
En quinto lugar, si fuera un problema de acceso individual no justificado, omite toda consideración sobre las excepciones creadas jurisprudencialmente por la propia CSJN. Entre ellas, aquellas que involucran colectivos especialmente desaventajados (v.gr., minorías sexuales, género o niñeces) o donde existe un fuerte interés estatal en su protección (como sería el presente). No hay un solo párrafo sobre ello. Por acá les dejamos info de interés.
En sexto término, también aparece el problema del momento en que se determinan las reglas y cómo ello condiciona (o no) lo que puede hacerse. Recordemos que se rechazó in limine el amparo colectivo, decisión que fue revocada por la Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo y Tributario bajo cierta lógica (bien colectivo). No obstante, luego de procesado el caso, se desestima sobre la base de DIH. Entonces, ¿cuál era el caso colectivo y bajo qué condiciones se procesó? No contamos con la decisión que certificó la acción para evaluar su alcance. Sin embargo, para señalar lo problemático del punto, nos basta.
Lo expuesto también nos interpela sobre el alcance de las facultades judiciales y su ejercicio en el caso concreto. ¿Qué hicieron la jueza de instancia y camaristas para garantizar el adecuado procesamiento del caso? Si había problemas en la conformación de las clases, ¿qué medidas se administraron para reorganizarlas? ¿Bajo qué condiciones se certificó la acción? Recordemos que, en los conflictos colectivos, los deberes de gestión (case management) de la autoridad judicial se radicalizan (arts. V, VIII, II, XI y concs., Ac. 12/16).
Por último, dado que no contamos con la resolución dictada el 12 de julio de 2024 por la Cámara, no haremos apreciaciones sobre el mérito de lo decidido cautelarmente o cómo se administraron sus efectos/alcance. Lo que nos resulta difícil entender: (i) valorando las razones que explican el rechazo de la acción de amparo; (ii) el tiempo transcurrido; y, (iii) los intereses de toda índole en juego, es cómo se trabajó la cautelar y las responsabilidades por su dictado y sostenimiento.
Nos resulta muy difícil de explicar la discordancia entre los argumentos ofrecidos por la Cámara de Apelaciones Contenciosa Administrativa y Tributaria al otorgar la cautelar y la decisión final de rechazar el amparo ratificada por la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil. O, si ello es así, cómo se explica su sostenimiento durante todo el proceso. Hay tensiones marcadas en términos de debido proceso colectivo, derecho de defensa, pretensión cautelar-de condena y probabilidad del derecho (sobre el fondo y su interpretación). Recordemos que el proceso, con una cautelar colectiva que permitía inscribir a niños y niñas bajo las condiciones planteadas, duró –por lo menos- ocho años.
La sentencia de la Sala E de Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil está disponible acá.
La sentencia de la CCAyT la encontrás aquí.
Una noticia sobre la discusión con data interesante en relación a la incidencia del asunto por acá.
Para trabajar sobre presupuestos del debido proceso colectivo, te dejamos un laburito por acá.
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